用好勞動法以避免不必要的損失

　　勞動法(labour law)，是調整勞動關系以及與勞動關系密切聯(lián)系的社會關系的法律規(guī)范總稱。它是資本主義發(fā)展到一定階段而產生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨立的法律部門。這些法律條文規(guī)管工會、雇主及雇員的關系，并保障各方面的權利及義務。

　　2008年1月1日，《勞動合同法》頒布實施;2011年7月1日起，《社會保險法》頒布實施。這兩部關乎全體勞動者切身利益的法律給用人單位和勞動者帶來的觀念沖擊都是史無前例的。廣大用人單位必須盡快學習和掌握這兩部重要法律，否則必然在法律的實施過程中被撞得頭破血流!據(jù)統(tǒng)計，有關勞動合同和社會保險的勞動爭議已經占到所有勞動爭議的80%以上，是目前較為突出的社會矛盾之一。因此，如何規(guī)避勞動關系風險，是企業(yè)人力資源管理的重要環(huán)節(jié)，也是企業(yè)對法律服務的迫切需求。筆者在執(zhí)業(yè)過程中，辦理過大量勞動糾紛案件，許多企業(yè)出于對法律的不了解或漠視，或對具體的操作不清楚，從而在勞動爭議案件中敗訴，遭受巨大的損失。鑒于此，本文從以下幾方面做粗淺的闡述，以期引起廣大用人單位的注意，有效規(guī)避風險：

　　一、企業(yè)一定要簽訂好勞動合同

　　這里包含兩層意思。一是一定要依法簽訂勞動合同。二是要盡量根據(jù)不同勞動者的崗位特點、職責、報酬等簽訂因人而異的勞動合同，詳細約定好相應條款。

　　首先，談為何一定要簽訂勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”等的規(guī)定，與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，如果不簽訂，企業(yè)將面臨支付雙倍工資等不利后果，這是勞動合同法的一個突出的新規(guī)定。以前的法律沒有這樣的規(guī)定。正因為這樣，許多企業(yè)老板往往無視勞動合同的簽訂，不知道法律已經對勞動合同的簽訂規(guī)定的這么嚴格。因此，企業(yè)必須要和每一個勞動者簽訂勞動合同，只有這樣，才能規(guī)避法律風險。有的老板說，不是我不想簽勞動合同，而是有的員工不簽。乍一聽，好像有道理，也有委屈。但是，法律已經這樣規(guī)定了，不執(zhí)行的話，企業(yè)就必然面臨法律風險。當然，根據(jù)《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，若勞動者在用工一個月內拒不簽訂勞動合同，企業(yè)可以書面通知終止勞動關系，無需支付補償金。所以，用人單位一定要記住與勞動者簽訂勞動合同，將此項工作作為重中之重。而對這個風險，并無有效的規(guī)避方法。

　　其次，要簽訂好勞動合同。企業(yè)是一個有銷售部、生產部、財務部等多部門組成的整體。涉及到不同崗位、不同職務、不同職責的各類勞動者。千篇一律的勞動合同必然約定的不夠詳細，無法對雙方的權利和義務作出針對性的約定，從而導致勞動爭議出現(xiàn)時，企業(yè)面臨重大風險。對勞動合同，單位可以根據(jù)崗位的風險級別，作出有針對性的約定。比如：普通勞動者的勞動合同重點要對工資、工作時間、加班、考勤等事項作出明確約定。經理級別的勞動者當然重點就要對考核、工作安排、薪酬激勵等作出重點約定。特別的是，對涉及到企業(yè)的商業(yè)秘密的人員以及競業(yè)限制等問題，企業(yè)必須要有針對的與相關勞動者簽訂勞動合同。因此，企業(yè)要重視手中的勞動合同，詳細設置所有的條款，逐一分析，認真探討，是規(guī)避勞動關系風險的關鍵舉措。

　　二、企業(yè)規(guī)章制度的依法制定、通過、頒布不容忽視

　　用人單位的規(guī)章制度相當于單位內部的“法律法規(guī)”，企業(yè)當然可以根據(jù)規(guī)章制度來獎勵和處罰勞動者，實施內部管理。但是，大部分企業(yè)往往根據(jù)隨意制定的制度或甚至直接根據(jù)老板的意思處罰員工，造成許多的勞動糾紛。特別多的體現(xiàn)在是否合法解除勞動關系上。用人單位的規(guī)章制度不是著作權，只要產生，就有效。實踐中，法院對許多單位的規(guī)章制度往往認定沒有效力，就是因為這些規(guī)章制度沒有依法制定、通過。實際上，法律對規(guī)章制度的制定、通過與實施規(guī)定的非常明確和具體。我們許多企業(yè)不知道其規(guī)定，或不了解如何操作才導致企業(yè)經常在是否合法解雇勞動者上出現(xiàn)敗訴的不利情況?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

　　在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

　　用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”廣東省高院和省仲裁院出具了該條規(guī)定的細化和補充規(guī)定，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》

　　若干問題的指導意見》的第20條指出“用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

　　《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。”從這些規(guī)定里，可以概括出有效的規(guī)章制度的必備條件為“內容不違法、民主協(xié)商通過、公式或告知勞動者”。因此，企業(yè)要想在處罰、解雇勞動者上得到法院的認可，首先就要保障規(guī)章制度作是合法、有效的。當然，這里并不排斥企業(yè)為了有效管理的需要，制定出非常細化的規(guī)定。

　　三、關于購買社保的相關問題

　　在《中華人民共和國社會保險法》頒布以前，各地都有制定地方性的社會保險法規(guī)和規(guī)章、規(guī)范性文件。這些文件一是規(guī)定的不夠明確，二是效力不高，三是不太統(tǒng)一，尺度不一致。2011年7月1日起，《社會保險法》開始實施，很多新的問題必然產生。如新法規(guī)定“五險”(即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育)的繳納是單位的義務，那么，如果單位沒有繳納，就必然要承擔相應責任。但是，實踐中，確實有很多勞動者也不愿意購買社保。主要原因是目前社保的配套制度沒有出臺，全國各地的社保轉移沒有切實的運作起來等。但是一旦有勞動者提出相應訴求，作為個案，企業(yè)很可能需要承擔相應的法律責任。為了規(guī)避此類風險，企業(yè)可以通過購買商業(yè)險，接收勞務派遣用工等方式轉移風險，也可以與勞動者簽訂公平協(xié)議，約定雙方的權利義務。當然，如果從社會責任的角度來看，為勞動者提供充足的保險保障，是整個社會能夠持續(xù)、有效運作的基礎，對整個社會有利，當然企業(yè)會從中間接受益。

　　四、加班費問題

　　加班費問題是老問題，也是許多勞動爭議的焦點問題。在這里，簡單講一下。實踐中，嚴格按照法律計算、支付加班費是許多企業(yè)難以承受的。尤其是廣東省的大量中小企業(yè)。為了規(guī)避這個風險，企業(yè)只能在嚴格控制加班時間，提高勞動效率，安排補休上多做工作。也就是說實施精細化的工作時間管理。也可以在勞動合同中對包括加班工資在內的工資作出約定。除非之外，在訴訟中，還可以講究一定的訴訟技巧，巧妙利用法律規(guī)定，化解加班費問題。

　　五、收集、保存證據(jù)，注重舉證不能的風險

　　最后，講一下證據(jù)問題。證據(jù)是“訴訟之王”，收集并積極舉證是十分重要的。有的企業(yè)在勞動關系的管理中，沒有收集、保存證據(jù)，做任何事情沒有留下痕跡，一旦出現(xiàn)糾紛，企業(yè)往往陷入不利的境地。首先，在勞動爭議案件中，用人單位的舉證責任很重，在許多情況下是舉證倒置。其次，在勞動關系的管理中，多數(shù)情況是企業(yè)主動地作出某種行為，如果企業(yè)不注意收集、保存證據(jù)，即使合法、有理，也可能在仲裁和訴訟中敗訴。例如違紀辭退解除勞動關系，就應有下列證據(jù)：有嚴重違紀事實的證據(jù)，注意是嚴重違紀而不是一般違紀;有與其對應的勞動紀律和規(guī)章制度，且有制定、審批、頒布程序合法的證據(jù);有工會的單位，應有征求工會意見的書面文件;就事實和依據(jù)起草簡明扼要的解除合同通知書，注意送達的證據(jù)收集;辦理解除勞動合同手續(xù)的證據(jù)。(辦檔案關系和社會保險關系的轉移，出具解除勞動合同證明書)上面的哪一環(huán)節(jié)缺少證據(jù)，就會有法律風險。

　　綜上，是筆者對企業(yè)如何規(guī)避勞動關系風險的看法。文中提到的幾個問題，都是實踐中勞動爭議的焦點，用人單位若按照法律的規(guī)定，作好勞動關系管理，則能使企業(yè)和勞動者雙嬴。尤其是在當前頻頻出現(xiàn)“用工荒”和勞動力成本不斷上升的雙面背景下，企業(yè)尤其要學會規(guī)避勞動風險，構建和諧而穩(wěn)定的用工環(huán)境，為企業(yè)在激烈競爭中取得先機!