勞動法(labour law)，是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱。它是資本主義發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨立的法律部門。這些法律條文規(guī)管工會、雇主及雇員的關(guān)系，并保障各方面的權(quán)利及義務(wù)。

　　導語：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，有關(guān)工作年限合并計算會引起諸多勞動法問題的爭議。這些問題不僅關(guān)乎勞動者的切身利益，而且與新舊用人單位的利益息息相關(guān)。

　　在中國勞動法體系中，勞動者在用人單位的工作年限與勞動者的切身利益密切相關(guān)。勞動者在用人單位的工作年限不僅涉及經(jīng)濟補償金、用人單位違法解除終止勞動合同賠償金的計算，還涉及醫(yī)療期的計算(上海地區(qū)同時還涉及病假工資計算)、無固定期限勞動合同的確定、勞動合同終止順延以及用人單位制度中與勞動者在本單位工作年限有關(guān)的政策，如用人單位的福利性帶薪休假、薪酬分配制度等。

　　2013年2月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(以下簡稱《司解四》)第五條規(guī)定了“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。”這一規(guī)定實際是對《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《條例》)第十條的重申，有效地保護了“被跳槽”勞動者的利益(以下稱“工作年限累計利益”)。

　　但該規(guī)定的出現(xiàn)引起如下四方面值得探究的問題：

　　一、該規(guī)定的溯及力問題。

　　《條例》是由國務(wù)院于2008年9月18日公布，并于公布當日正式施行。根據(jù)我國《立法法》第二條、第五十六條規(guī)定，由于《條例》屬于國務(wù)院制訂并公布的規(guī)定，依法屬于行政法規(guī)，適用《立法法》規(guī)定。因此，根據(jù)《立法法》第八十四條規(guī)定，《條例》不溯及既往。所以，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，是否享有條例賦予的工作年限累計利益，關(guān)鍵在于用人單位變更的發(fā)生時間。若發(fā)生于2008年9月18日及以后，則可享有;若發(fā)生于2008年9月18日之前，則不適用《條例》。當然，在用人單位變更過程中，勞動者與新舊兩家用人單位協(xié)商約定累計工作年限的，從其約定。

　　不過，關(guān)于該規(guī)定的溯及力問題因《司解四》的實施而發(fā)生質(zhì)變。上述雖然提及《司解四》第五條的規(guī)定實際是對《條例》第十條的重申，但《司解四》并未明確它是對《條例》的進一步細化，而是一項關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律的司法解釋。司法解釋并不屬于《立法法》的適用范圍，因此不適用該法第八十四條規(guī)定的“不溯及既往”的規(guī)定，因此《司解四》具有溯及力。所以，自2013年2月1日起，勞動者是否享有上述工作年限累計利益，不再需要以2008年9月18日進行劃分。勞動者無論何時，非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，均享有工作年限累計利益。

　　二、關(guān)于經(jīng)濟補償金計算。

　　《司解四》第五條規(guī)定，在原用人單位未支付經(jīng)濟補償金的情況下，勞動者主張在計算經(jīng)濟補償金時，將其在原用人單位和新用人單位的工作年限合并計算。但是，勞動法體系中有關(guān)經(jīng)濟補償金“12個月封頂”的概念仍然應(yīng)當被適用。因此《司解四》中的“合并計算”并非無條件的合并，并作為經(jīng)濟補償金的計算依據(jù)。

　　關(guān)于“12個月封頂”條件問題，原勞動部曾頒布執(zhí)行的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(以下簡稱《辦法》)規(guī)定，在用人單位與勞動者雙方協(xié)商解除勞動合同的情況下，及在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位解除勞動合同的，支付經(jīng)濟補償金的總額不超過勞動者離職前12個月工資總額。因此，勞動部的規(guī)定僅將勞動合同解除方式或原因作為“12個月封頂”與否的區(qū)分條件。而《勞動合同法》就“12個月封頂”條件，創(chuàng)設(shè)性地將勞動者離職前12個月平均工資(以下稱“勞動者平均工資”)是否超過當?shù)厣鐣骄べY三倍作為區(qū)分標準。

　　由于《勞動合同法》正式實施前后有關(guān)經(jīng)濟補償金計算標準的不一致，將可能造成計算上的困難。因此《勞動合同法》第九十七條作為過渡性條款，對發(fā)生于《勞動合同法》實施前后存續(xù)的勞動合同的解除或終止所產(chǎn)生的經(jīng)濟補償金的計算問題，進行了《勞動合同法》實施前后分段計算的規(guī)定，即《勞動合同法》實施前后的相關(guān)規(guī)定應(yīng)被分別適用。但由于該條款表述上的不清晰，致使我們在實際適用該條款時產(chǎn)生不同的理解。

　　充分理解上述觀點后，我們可以得出結(jié)論，即計算經(jīng)濟補償金需要考慮的因素不僅限于勞動者平均工資標準及工作年限，還包括以下因素：1、勞動者平均工資是否超過當?shù)厣鐣骄べY三倍;2、勞動合同解除或終止的方式或原因;3、勞動者工作年限應(yīng)分別計算《勞動合同法》實施前及實施后的工作年限。由于需要考慮的因素較多，因此在實際操作中會出現(xiàn)一些復雜的案例。

　　類似于以下案例目前爭議較大：一名勞動者于《勞動合同法》實施前(即2008年1月1日前)在A公司已工作15年，2012年5月31日雙方協(xié)商解除勞動合同。該勞動者的實際工作年限為19年5個月。該勞動者平均工資低于當?shù)厣鐣骄べY的三倍。根據(jù)辦法規(guī)定，由于雙方解除勞動合同的方式為協(xié)商一致，因此計算經(jīng)濟補償金的工作年限應(yīng)適用“12個月封頂”。而根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，由于該勞動者的工資不超過當?shù)厣鐣骄镜娜叮虼擞嬎憬?jīng)濟補償金的工作年限不應(yīng)適用“12個月封頂”。由于前后法律法規(guī)對“12個月封頂”所規(guī)定的條件不一致，且《勞動合同法》過渡性條款的表述不清晰，因此類似該案例中有關(guān)經(jīng)濟補償金如何計算一直存在爭議。

　　2009年3月上海市高級人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》(滬高法[2009]73號文)。該文件對上述“12個月封頂”與否的經(jīng)濟補償金計算問題做出了解讀性規(guī)定，解決了上述爭議，在我國勞動爭議案件的司法領(lǐng)域中，具有典型的實踐價值。根據(jù)該規(guī)定的表述，有關(guān)經(jīng)濟補償金計算問題用以下列表闡述。

　　列表說明：

　　1、 上表“工作年限分段計算”指《勞動合同法》實施前后的工作年限分別計算，并分別適用《勞動合同法》實施前后有關(guān)“滿半年，不滿一年”和“不滿半年”的規(guī)定，及“12個月封頂”的規(guī)定。

　　2、 上表“工作年限不分段計算”指不進行上述分別計算，而是總合計算，并適用《勞動合同法》關(guān)于“滿半年，不滿一年”及“不滿半年”的規(guī)定，但不適用“12個月封頂”的規(guī)定。

　　3、 上表“基數(shù)分段計算”指勞動者平均工資高于社會平均工資三倍的情況下，《勞動合同法》實施前按實際勞動者平均工資計算，實施后按社會平均工資三倍計算。

　　4、 上表“基數(shù)不分段計算”指勞動者平均工資低于或等于社會平均工資三倍的情況下，《勞動合同法》實施前后均按實際勞動者平均工資計算。

　　根據(jù)上表分類，上述案例中經(jīng)濟補償金計算方式應(yīng)適用上表第(3)項計算方式。

　　關(guān)于經(jīng)濟補償金的計算問題，北京市、廣東省、江蘇省、杭州市等地均有不同的規(guī)定。但從規(guī)定的清晰度、對《勞動合同法》第九十七條過渡條款及《勞動合同法》施行前后規(guī)定的貼切程度來看，上海高院的這一規(guī)定更為完善，值得在全國推廣適用。

　　三、關(guān)于以工作年限作為考慮基礎(chǔ)的其他勞動法問題。

　　前面我們提及，有關(guān)醫(yī)療期的計算、無固定期限合同簽訂條件、勞動合同終止順延問題均會涉及勞動者在本單位的工作年限問題。原勞動部頒布的《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》將醫(yī)療期的計算與勞動者的社會工齡及在本單位的工作年限進行掛鉤，將社會工齡劃分為10年以下和10年以上兩檔，而后在每檔內(nèi)再以工作年限的長短進行劃分，根據(jù)這些劃分設(shè)置不同期限的醫(yī)療期?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款第一項規(guī)定了勞動者在用人單位工作滿十年的，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同要求的，用人單位應(yīng)當簽訂。《勞動合同法》第四十二條和第四十五條規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，勞動合同到期終止順延。

　　那么勞動者在依據(jù)《司解四》第五條和《條例》第十條規(guī)定合并計算工作年限至新用人單位后，上述有關(guān)醫(yī)療期、無固定期限合同簽訂條件及勞動合同終止順延的規(guī)定是否適用于該合并計算后的工作年限?《司解四》第五條和《條例》第十條在關(guān)于工作年限合并計算問題上，似乎僅涉及經(jīng)濟補償金的計算，而并未涉及其他法律問題。但我們不妨再看一下《條例》第十條的規(guī)定，“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。”從該條款中我們可解讀出以下兩層含義：1、勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，其在原用人單位的工作年限無條件合并計算為新用人單位的工作年限;2、但在計算經(jīng)濟補償金時，若原用人單位已經(jīng)支付的，新用人單位則無須考慮該勞動者在原用人單位的工作年限。因此，我們可以得出一個結(jié)論，即勞動者非因其本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，即便原用人單位已支付經(jīng)濟補償金，該勞動者在原用人單位的工作年限仍然應(yīng)被計算入新用人單位，新用人單位僅在計算經(jīng)濟補償金時，無須再考慮該勞動者在原用人單位的工作年限。但有關(guān)醫(yī)療期計算、無固定期限勞動合同簽訂條件及勞動合同到期終止順延問題的確定，在原用人單位已支付經(jīng)濟補償金的情況下，該勞動者在原用人單位的工作年限仍舊應(yīng)被考慮。

　　四、用人單位主體變更后，勞動者針對原用人單位的權(quán)利主張問題。

　　勞動者非因其本人原因從原用人單位離開進入新用人單位后，若原用人單位對勞動者存在未履行相關(guān)義務(wù)的情況，例如未支付加班費、未足額發(fā)放獎金、未支付未休年假工資報酬等，勞動者提起勞動仲裁均應(yīng)以原用人單位作為被申請人主體，而不以工作年限合并計算至新用人單位為由，對新用人單位提起主張。關(guān)于這一點，在很多類似關(guān)聯(lián)公司之間非因勞動者本人原因的用人單位主體變更的案件中，常常會出現(xiàn)勞動者直接對新用人單位提起仲裁申請的情況。

　　另外，針對上述類似的案件，勞動者對原用人單位提起勞動仲裁申請仍然存在一年仲裁時效的問題。若涉及原用人單位未依法或未按約支付工作報酬的，應(yīng)當于從原用人單位離職之日起一年內(nèi)提起仲裁，否則將喪失勝訴權(quán)，而無論此時與新用人單位的勞動關(guān)系是否仍舊存續(xù)。原因在于工作年限的合并計算并不改變新舊用人單位主體為兩個不同的獨立的用人單位這一事實。

　　勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，有關(guān)工作年限合并計算所引起的上述勞動法問題的爭議，在目前司法實踐中只占很小比例。但該問題涉及新舊用人單位與勞動者三方的利益平衡問題，應(yīng)當在今后的立法及司法實踐中趨于清晰及完善。