勞動法，是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱。它是資本主義發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨立的法律部門。這些法律條文規(guī)管工會、雇主及雇員的關(guān)系，并保障各方面的權(quán)利及義務(wù)。

　　裁判要旨：用人單位違反勞動合同法的規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。但是，該情形是否有11個月的上限，法無明文。根據(jù)法律體系解釋和司法的利益衡量原則，不訂立無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，該情形下二倍工資的支付應(yīng)有11個月的上限。

　　一、案情

　　上訴人：陳毅龍

　　被上訴人：北京華南大廈有限公司(以下簡稱華南公司)

　　陳毅龍訴稱：其于1996年到華南公司工作，與公司訂立了勞動合同。后雙方又分別于2006年、2007年訂立了兩次一年期的固定期限勞動合同，最后一份勞動合同約定合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日，陳毅龍向華南公司提交書面申請，稱其在公司已經(jīng)連續(xù)工作12年，要求與公司訂立無固定期限勞動合同，但被公司拒絕。2008年10月27日，華南公司向陳毅龍送達(dá)終止勞動合同通知書，告知陳毅龍于當(dāng)日至2008年10月31日不必再來公司上班，2008年11月3日至2008年11月5日來公司辦理相關(guān)離職手續(xù)，且公司會根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補償。2008年11月10日，華南公司向陳毅龍出具解除勞動合同的書面通知。2008年11月15日，華南公司再次向陳毅龍發(fā)送提前辦理離職手續(xù)及結(jié)清相關(guān)費用通知。

　　陳毅龍于2009年3月23日申訴至北京市西城區(qū)勞動爭議仲裁委員會，請求仲裁裁決：撤銷華南公司解除與其勞動關(guān)系的決定;華南公司與其訂立無固定期限勞動合同并支付其2008年11月16日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。仲裁委支持了陳毅龍的部分申訴請求，裁定雙方訂立無固定期限的勞動合同，但是沒有支持陳毅龍申請的2008年11月16日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。

　　陳毅龍遂起訴至北京市西城區(qū)人民法院，請求判令華南公司支付其2008年11月16日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。

　　華南公司則辯稱：陳毅龍無法勝任崗位職責(zé)且多次嚴(yán)重違反公司《員工行為規(guī)范守則》和《勞動紀(jì)律管理制度》，華南公司與其終止勞動合同完全符合有關(guān)法律規(guī)定，故不同意陳毅龍的訴訟請求。

　　二、審判

　　北京市西城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，按照法律規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。根據(jù)查明的事實，陳毅龍在華南公司工作已經(jīng)超過10年，在雙方勞動合同期限屆滿前30日，陳毅龍已向華南公司提出訂立無固定期限勞動合同的申請，華南公司應(yīng)與陳毅龍訂立無固定期限勞動合同。陳毅龍與華南大廈公司在原訂立勞動合同未履行完畢前發(fā)生勞動爭議，華南大廈公司拒絕與陳毅龍訂立無固定期限勞動合同，做法欠妥。但陳毅龍以此要求華南大廈公司支付未訂立書面勞動合同兩倍工資，缺乏依據(jù)。遂判決華南大廈公司應(yīng)按該院核定月工資數(shù)額支付陳毅龍2008年12月至訂立無固定期限勞動合同止的工資。

　　宣判后，陳毅龍不服一審判決，提起上訴。

　　北京市第一中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起至訂立無固定期限勞動合同之日止，向勞動者每月支付二倍的工資。由于不訂立書面無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，支付二倍工資的期限應(yīng)不超過11個月。本案中，陳毅龍符合訂立書面無固定期限勞動合同的條件，而華南公司未依法與陳毅龍訂立書面無固定期限勞動合同，故華南公司應(yīng)當(dāng)自2008年11月16日起向陳毅龍每月支付二倍工資，支付期限計算到2009年10月15日止。之后，由華南公司按照陳毅龍的月工資數(shù)額支付陳毅龍工資。

　　二審法院依法改判：本判決生效后十日內(nèi)，北京華南大廈有限公司支付陳毅龍二○○八年十一月十六日至二○○九年十月十五日期間未簽無固定期限勞動合同二倍工資十七萬三千五百四十八元一角、二○○九年十月十六日至二○一一年八月十五日期間工資十七萬三千五百四十八元一角，以上共計三十四萬七千零九十六元二角。

　　三、評析

　　本案爭議焦點是：用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同時，支付雙倍工資差額應(yīng)否有11個月的上限問題。

　　根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定，未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的起算時間是“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起”，而截至?xí)r間，沒有規(guī)定。司法實踐中，通常有兩種做法。第一種做法是，不規(guī)定截止時間，即計算二倍工資的周期可能長于11個月的上限;另一種做法是以11個月為上限，與第八十二條第一款的規(guī)定保持一致，體系完整。

　　筆者贊同二審法院有11個月上限的觀點。理由如下：

　　(一)《勞動合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞。

　　《勞動合同法》第八十二條第二款對用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形，僅規(guī)定自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，卻未規(guī)定支付上限，引致司法實踐中的裁判尺度不一。一種觀點認(rèn)為需自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，直至訂立無固定期限合同之日。因為只要是用人單位未與勞動者訂立無固定期限勞動合同，其違法情形就一直延續(xù)，就應(yīng)承擔(dān)向勞動者支付雙倍工資的法律責(zé)任。另一種觀點則認(rèn)為，用人單位給未訂立無固定期限勞動合同的勞動者的雙倍工資不應(yīng)超過11個月，否則會變相加重用人單位的負(fù)擔(dān)。

　　筆者認(rèn)為，《勞動合同法》第八十二條第二款的規(guī)定，存在法律漏洞。立法過程中由于各種主觀原因?qū)е路梢?guī)定本身的缺陷、不周密等造成法律適用困難的現(xiàn)象，均可稱為法律漏洞。法律漏洞主要包括：法律調(diào)整的空白現(xiàn)象、法律概念的模糊性、個別法律規(guī)范與整個立法目的沖突等。法律漏洞需要法官在司法實踐中根據(jù)立法原則和立法目的填補。即法官在審理一個具體案件時，對可適用的法律規(guī)則、規(guī)則的意義、規(guī)則與特定案件的連接性、如何從規(guī)則中引申出公平合理的裁判等問題作出判斷，這個過程就是法官解釋法律的過程。

　　(二)未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資有11個月的支付上限具有合理性

　　法官解釋法律一般基于“舉重以明輕”的類推原則、體系解釋及利益均衡原則的考量展開。

　　1.“舉重以明輕”的類推原則

　　“舉重以明輕”是指法律法規(guī)雖未明文規(guī)定，但根據(jù)法律規(guī)范的宗旨，其行為事實比法律規(guī)定的更有適用的理由。該原則的運用可以彌補法律規(guī)定的不足。在私法領(lǐng)域，所謂“重”，指其法律要件較寬或法律效果為廣，所謂“輕”，指其法律要件較嚴(yán)，法律效果較窄。既然是“舉重以明輕”，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物窄，在法律效果上較參照物更小。即較輕微的違法行為所承擔(dān)的法律責(zé)任就理所當(dāng)然地不能重于危害較大的違法行為的法律責(zé)任。該原則的適用前提是法律存在漏洞從而依照法律規(guī)范的目做出解釋。

　　與首次未訂立書面勞動合同相比，用人單位未訂立無固定期限勞動合同的違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小。首次未訂立書面勞動合同影響的是勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系，不訂立勞動合同還會影響勞動者的如下權(quán)益：沒有明確的勞動關(guān)系憑證，沒有明確的勞動合同期限，雙方約定的工資難以證明，容易被用人單位減低或者克扣工資，容易被用人單位隨意調(diào)動工作崗位，沒有明確的工作時間和加班費發(fā)放規(guī)定，沒有勞動安全和衛(wèi)生方面的約定，在養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等方面就沒有保障。而法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形是建立在勞動者已經(jīng)長期為用人單位服務(wù)的基礎(chǔ)上，勞動者有訂立無固定期限勞動合同的選擇權(quán)和辭職權(quán)，對其利益影響較之首次未訂立書面勞動合同也較小。

　　依照《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者支付二倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。即用人單位自用工之日起滿一年后，就不再需要向勞動者支付二倍的工資，而未訂立書面勞動合同應(yīng)支付的二倍工資上限為11個月。法律雖然沒有明文規(guī)定未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資的支付上限，但是卻明文規(guī)定了首次未訂立書面勞動合同的雙倍工資不超過11個月。根據(jù)法律“舉重以明輕”的類推原則，那么危害影響較小的未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資的上限就沒有理由超過11個月。

　　2.從體系解釋角度分析

　　所謂體系解釋，就是將法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，通過解釋前后法律條文和法律的內(nèi)在價值與目的，來明晰某一具體法律規(guī)范或法律概念的含義。其最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防止法律的前后矛盾性的解釋。《勞動合同法》也是一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，就需要將“法律宗旨、法律原則、法律規(guī)則、法律概念”統(tǒng)一成整體加以分析。

　　《勞動合同法》規(guī)定用人單位在以下三種情形下需要向勞動者支付雙倍工資：一是用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資;二是用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資;三是勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的?？傊?，“二倍工資”就是指因為用人單位違反勞動法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立書面勞動合同或無固定期限勞動合同而沒有與勞動者訂立，需要向勞動者每月支付的二倍工資。未訂立書面無固定期限勞動合同屬于未訂立書面勞動合同的一種情形。因此，將未訂立無固定期限勞動合同放置在整個《勞動合同法》的目的或價值體系中看，其雙倍工資的上限也應(yīng)為11個月。

　　3.從勞動爭議案件的裁判理念考量

　　《勞動合同法》第一條規(guī)定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。”可見，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益是《勞動合同法》的立法宗旨，但是，對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)，要從更宏觀的角度去審視勞動者和社會公益的關(guān)系。一方面要堅持傾斜保護(hù)勞動者的原則;另一方面，也要適當(dāng)注意用人單位的的利益，促進(jìn)勞動關(guān)系和社會經(jīng)濟(jì)得到和諧均衡發(fā)展。

　　就本案爭議的焦點看，首先，立法原意上，雙倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同訂立率，而非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。如果勞動者主張兩倍工資的上限不受限制，因有的勞動者工資比較高，這樣無上限的雙倍工資的賠付將是一筆很大的數(shù)額，不僅使得用人單位用工成本大為增加，而且還有可能滋生勞動者方面的道德風(fēng)險。因此，審判實踐中對雙倍工資的適用也應(yīng)該慎重。其次，雙倍工資的性質(zhì)上，雙倍工資中的一倍是勞動者提供的勞動這種商品價值的貨幣表現(xiàn)形式，另一倍是對用人單位的懲罰性賠償，并不是勞動者提供勞動的價值體現(xiàn)。如果勞動者沒有提供勞動創(chuàng)造價值，憑空還可以獲得雙倍工資，對其他已經(jīng)訂立勞動合同的勞動者不公平，違反了同工同酬的原則，對用人單位也是顯然不公。實踐中，北京、江蘇等各地出臺紀(jì)要規(guī)定：勞動合同法施行后，用人單位違反法規(guī)、行政法規(guī)規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日至補訂無固定期限勞動合同的前一日，向勞動者每月支付二倍的工資，但最長不得超過11個月。本案二審法院從保護(hù)弱勢群體利益出發(fā)，又兼顧用人單位的利益，認(rèn)為二倍工資上限的罰則同樣適用用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情況，從而做出對順利履行無固定期限勞動合同有利的裁判。本案中，華南公司已經(jīng)與陳毅龍訂立了無固定期限勞動合同，達(dá)到了二倍工資罰則的立法目的。

　　從以上案例得到的啟示是，未規(guī)定未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資支付上限是一個法律漏洞，法官在裁判過程中有責(zé)任對法律漏洞作出解釋，這種解釋既需要把握法律原則，運用法律思維進(jìn)行辯法析理;又需要均衡弱勢群體的切身利益和用人單位的責(zé)任承擔(dān)，以期達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。