兼職中的法律問題

　　勞動法(labour law)，是調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的社會關系的法律規(guī)范總稱。它是資本主義發(fā)展到一定階段而產生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨立的法律部門。這些法律條文規(guī)管工會、雇主及雇員的關系，并保障各方面的權利及義務。

　　我國的勞動法是《中華人民共和國勞動法》，于1995年1月1日起施行。(最新立法為2008年的《勞動合同法》，需配合使用)

　　一、目前我國“兼職”勞動的現象、銜接形式及成因。

　　1、目前在我國，“兼職”現象是廣泛存在、而又不規(guī)范的。一人兼數職，同時打幾份工的情況，人們現已是見多不怪、思空見慣了，“兼職”或許就發(fā)生在自己身邊、自己身上。筆者認識的一位推銷員就身兼三職，分別受雇于一保險公司、一化妝品公司、一藥物公司，同時推銷保險、化妝品、藥物。在一些地方的勞動力市場中還開辟了“兼職”專欄。在某些行業(yè)中，也公然有專職人員、兼職人員之分，如律師就分專職的和兼職的。但是，“兼職”的有關法律問題并未受到人們應有的關注，反而受到了社會和立法的冷漠。長期以來，“兼職”只能半公開、半秘密的進行，好似一句歌詞所唱的：“羞答答的‘玫瑰’靜悄悄的開。”對“兼職”勞動是否符合法律規(guī)定，人們認識不一：“兼職”勞動合同缺乏強制性規(guī)范：“兼職”勞動者缺乏法律保護，一些基本的勞動條件、安全衛(wèi)生、最低工資、社會保障、休息權利等沒有保障;國家對“兼職”管理困難。

　　2、“兼職”勞動，按兼職勞動者所兼各職業(yè)之間的銜接形式，大致可以分為三種：第一，并列銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)都同等重要，各職業(yè)間相互是并列的。第二，主從銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)中，有主業(yè)和從業(yè)之分的一種銜接形式，我國的“兼職”者多采用這一形式，即勞動者主要從事某一份工作，將其大部份時間、勞動力用于主業(yè)上，而用剩余時間、勞力從事從業(yè)，“掙外快”。第三，虛實銜接形式。這一銜接形式是有中國特色的，主要指一些“下崗”工人，“停薪留職”人員的隱性就業(yè)，形成了其與原用人單位及新用人單位之間的一虛一實的銜接形式。筆者認為，隨著我國社會主義市場經濟體制改革的深化、隨著我國失業(yè)社會保障制度的完善，“下崗”、“停新留職”等特定環(huán)境下的過度性現象會逐漸消失，因此本文也不必過多涉及虛實銜接的“兼職”勞動問題。

　　3、“兼職”的出現，是有其一定的法律原因及深層的經濟原因的。

　　目前在我國，“兼職”是缺乏明確的法律規(guī)范調整的，“兼職”至多只能算是一種可由法律推知的勞動形式。在我國的憲法、勞動法中，只有一些原則性規(guī)定，如“公民享有勞動的權利和義務”，“我國實行以按勞分配為主的分配原則”等，未具體涉及隨社會經濟發(fā)展而新出現的“兼職”問題。于是，一些人就認為：法律不禁止的就是可為的，而且勞動是一種權利，因而是否“兼職”當然是勞動者的一項自由選擇權利，從而“兼職”就孕育而生了。另外，從我國現行的公司法的規(guī)定來看，該法規(guī)定了公司的董事、經理等高級管理人員不得兼任同類企業(yè)的職務。透過該規(guī)定，人們不難領會其言外之意，即非公司高級管理人員是可以兼職的，這使得兼職者理直氣壯起來。所以，法律的未加限制及隱含默許對“兼職”的產生有一定影響。

　　另外，“兼職”的產生最終是由社會經濟因素決定的，即由各方面利益引導所致。首先，“兼職”多是勞動者出于物質、精神利益的需要而為的，或是為了增加經濟收入、提高生活水平，或是為了充實生活、不浪費時間等。其次，“兼職”也是出于用人單位實行新型傭工制度的需要而產生的。因為用人單位合理使用“兼職”人員，可促使勞動的更細化分工，促進勞動力成本的降低，有時還可招聘到一些兼職的有專業(yè)特長的稀缺人才為單位效勞，在一定程度上實現“人才資源共享”。再有，從社會角度看，在市場經濟中，要合理、優(yōu)化配置勞動力資源也要求“兼職”的存在、發(fā)展。社會發(fā)展需要充分利用資源，而“兼職”制度的施行可促進“人盡其才，物盡其用”。“兼職”的出現還促使了勞動力質量的更廣泛競爭，從長遠上可促進勞動力素質的提高。

　　二、目前我國的“兼職”存在的一些問題。

　　筆者認為，我國現行法律制度對“兼職”的態(tài)度從總體上說是：原則上不禁止，細節(jié)上無規(guī)范，制度上不配套。“兼職”問題實際處于缺乏法律規(guī)范調整的“法律真空區(qū)”。在這一環(huán)境中，“兼職”勞動的發(fā)展雖起了一定的積極作用，但是也表現出了一些不容忽視的亟待解決的弊端：

　　1、“兼職”勞動易使勞動者權益受到損害。目前，我國的勞動者一般只能有單一的勞動法律關系，能夠受到勞動法律法規(guī)及相映的配套制度的保護。但，當兼職出現時，勞動者從事了兩重或多重職業(yè)形成了兩重或多重勞動關系，而其中只有一重勞動關系受到法律規(guī)范的調整、保護形成勞動法律關系，其第二重，第三重勞動關系由于缺乏法律制度的規(guī)定，就難以有勞動法律關系的外殼，這就使得兼職勞動者在兼職勞動過程中的許多權益得不到法律的有力保護，從而致使自身權益受損。筆者認為，至少在以下幾方面兼職者權益是缺乏保障的：第一，在合同制度方面的問題。由于兼職本身的不規(guī)范，對于兼職勞動是否必須簽訂書面合同也就更加無從談起了，但是，兼職勞動一般涉及多方面的問題，如不簽訂書面合同，兼職勞動者的權利和義務難以明確且在發(fā)生糾紛后易造成尋求司法救濟過程中的舉證困難。第二，在兼職勞動條件的基準保護方面的空缺。兼職勞動中，綜合工作時間缺乏必要限制，常有綜合工作時間過長的情況，兼職勞動者的身心健康權利得不到保障;兼職勞動者的休假、休息權利難以實現;兼職勞動者沒有兼職勞動最低工資標準的保障，獲取勞動報酬的權利極易受損;兼職勞動者在受招聘、被辭退過程中，缺乏必要的條件限制及程序制度的保證;兼職勞動者的勞動工傷醫(yī)療、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓方面的權利也難以得到保障。第三，在保障制度方面的不完善?，F行勞動者的養(yǎng)老、醫(yī)療、住房、失業(yè)等社會保障費用，一般只由與勞動者形成勞動法律關系的一個用人單位為其繳納，而在兼職勞動中，兼職勞動者雖從事多重職業(yè)，但是，仍然只有一個用人單位為其繳納社會保障費用，而其余的用人單位不予以繳納，而兼職勞動者的社會保障水平并為因兼職而有所增加，這就使得兼職勞動者多勞未必能夠多得。

　　2、“兼職”的不規(guī)范擾亂了市場秩序。一方面，它擾亂了市場競爭秩序。由于我國現行的社會保障制度中規(guī)定了，與勞動者簽定了勞動合同、形成勞動法律關系的用人單位應為勞動者交納一定的社會保險費用，并未許可可由多個用人單位為同一勞動者交納社會保險費用。因此，當出現“兼職”時，即一勞動者在同時接受多家用人單位雇傭、分別與其形成勞動關系時，一般只有一家用人單位為其繳納社會保險費用，而其他用人單位則不負擔其社會保險費用。這樣就勢必造成雇傭“兼職”人員的各用人單位之間負擔不一，非公平的競爭，從而擾亂了市場競爭秩序。另一方面，由于“兼職”的不規(guī)范也勢必擾亂勞動力市場的正常秩序。

　　3、“兼職”的不規(guī)范給國家監(jiān)管帶來困難。由于“兼職”的不規(guī)范，給政府的勞動管理部門的工作帶來了混亂，使勞動部門無法全面地統(tǒng)計和判斷就業(yè)現狀和形式。而且“兼職”的產生對傳統(tǒng)的一人一職的人事管理模式也帶來了相當的沖擊，各用人單位對“兼職”人員的管理也就五花八門、各行其是了。另外，“兼職”的不規(guī)范也造成了其他一些政府部門的執(zhí)法困難，如造成稅務部門對個人所得稅的征管困難等。

　　三、對“兼職”問題之法律對策。

　　筆者認為：法律只應是在充分、科學的“表述”客觀社會經濟基礎發(fā)展的要求，對于兼職，我們的法律不應禁止，既無必要，也難以實現，法律的合理態(tài)度應為：確立并規(guī)范“兼職”，使之朝著有利于社會經濟發(fā)展的方向健康、有序的發(fā)展。

　　(一)現階段，對保護兼職勞動者權益的法律對策。

　　目前在我國的“兼職”中，一個突出的問題就是兼職勞動者的一些權益得不到充分的保障。筆者認為，在我國現行法律制度下，“兼職”雖得不到勞動法的確認和保護，但至少可以通過勞務合同的補充調整，使兼職勞動者的權益得到一些間接保障。

　　從法理上講，兼職勞動者所從事的多重職業(yè)都具有出讓勞動力的支配使用權給用人單位，并一定程度上隸屬于用人單位的特征，形成的兼職勞動者與各用人單位之間的相互關系，理應都是勞動關系。但是，由于我國勞動法未對兼職進行明確的規(guī)定，使得只有一重勞動關系可以上升為勞動法律關系，得到勞動法的保護，而對其它第二重，第三重的勞動關系就難以得到勞動法的保護了。但是對于這些第二重，第三重不能受到勞動法調整的勞動關系來說，他們畢竟也是一種合同關系，出于對弱勢勞動者群體的保護原則和對當事人意思自治原則的尊重，這種合同理應可以適用有關合同制度的一般規(guī)則，在合同中，雙方約定的權利和義務應受到法律的保護和認可，起到約束雙方當事人遵照執(zhí)行的作用。我國現行法律中的勞務合同制度與之最相類似，因此可用勞務合同的有關規(guī)定來間接調整兼職勞動。

　　對想要從事兼職的勞動者來說，值得注意的是：首先，要簽定書面合同，以便保護自身權益;其次，在所簽合同中，應盡量明確雙方權利義務，使工作時間、休息休假、工傷醫(yī)療、勞動安全、職業(yè)培訓、辭退條件程序等內容有比較明確的約定，尤其是在工資待遇的確定上，應意識到是否包含一定的社會保障，如不包含則可以用增加工資的辦法予以彌補。

　　(二)確立、完善兼職制度的法律對策。

　　從長遠來看，由于“兼職”在客觀上有其存在的合理性及一定的社會價值，所以兼職現象仍可能在很長一個時期內存在、發(fā)展。然而，“兼職”的健康、有序發(fā)展是需要國家通過一定法律形式的干預、調控予以保障的;任其自生自滅，不予理睬的后果只能是造成社會經濟秩序的混亂。國家對“兼職”的肯定與規(guī)范，應該是利大于弊的。

　　筆者建議：首先應在我國勞動法及相關配套制度中明確肯定“兼職”也是一種符合法律規(guī)定的勞動形式之一，使“兼職”溶入到勞動法的調整范圍之中、并有相應配套制度的保證;其次是在遵循我國勞動法原則及充分考慮與現行勞動法律制度的協(xié)調性的前提下，針對“兼職”作出一些補充性的具體規(guī)范。

　　筆者認為這些具體規(guī)范主要應有以下內容：

　　1、合同制度規(guī)范。“兼職”勞動亦應簽定書面勞動合同，這樣可與勞動法的規(guī)定協(xié)調一致，有利于對勞動關系的統(tǒng)一規(guī)范。

　　2、勞動條件基準化規(guī)范。建立兼職勞動綜合工作時間限制制度，保障兼職勞動者身心健康。建立兼職勞動最低工資保障標準，保護兼職勞動者最起碼的獲取兼職勞動報酬的公平待遇權利。進一步規(guī)范兼職中的工傷醫(yī)療制度及對患職業(yè)病職工的保護制度，協(xié)調好兼職者因工受傷及患職業(yè)病后與各用人單位之間的權利義務關系。

　　3、保障制度規(guī)范。建立“一人一戶，一人可多保”的社會保險資金管理體制，即一個勞動者只能開設一個社會保險資金帳戶，但是可以由多個用人單位為其投保社會保險。這樣做，第一，是體現“多勞多得”、“權利與義務相一致”之憲法原則的要求。第二，有利于企業(yè)間公平負擔、平等競爭。第三，這一制度將有利于國家對兼職情況的了解、統(tǒng)計和管理。

　　4、限制制度規(guī)范。規(guī)定禁止勞動者兼職的一些情形，如：禁止國家公務員進行某些兼職;禁止公司、企業(yè)的董事、經理等高級管理人員兼任同類企業(yè)的職務;某些用人單位與勞動者約定勞動者不得進行兼職的，等等。

　　5、兼職勞動者的義務規(guī)范。明確兼職勞動者的應盡義務，如認真履行勞動合同不因兼職受影響義務、遵守各用人單位紀律制度義務、為各用人單位保守秘密義務等。

　　6、各用人單位亦應加強對兼職者的管理，明確兼職者的職務職權范圍，依法享有各自的雇主權利和承擔各自的雇主責任，另外還應對兼職者的雙方代理行為加以嚴格限制。

　　7、建立新型人事管理制度，以適應對兼職者的管理。