股權并購中的盡職調(diào)查是怎樣的
股權并購中的盡職調(diào)查是怎樣的
盡職調(diào)查 的目的是使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況。從買方的角度來說，盡職調(diào)查也就是風險管理。下面由學習啦小編為你詳細介紹股權中盡職調(diào)查的相關法律知識。
股權并購中的盡職調(diào)查
一、盡職調(diào)查的概念
“盡職調(diào)查”一詞最初起源于英國的普通法。依據(jù)《布萊克法律詞典》，盡職調(diào)查通常是指一個人在其調(diào)查過程中尋找合適的法律要求或解除義務時應保持合理的謹慎。”3 早期主要用于對證券市場上投資者的保護，后來被移植到公司并購等交易中來。根據(jù)美國1933年證券法關于盡職調(diào)查的規(guī)定，如果當事人沒有進行盡職調(diào)查，則有可能要對投資者承擔民事?lián)p害賠償責任。英美并購交易的法律實踐是，如果當事人沒有進行或沒有做好盡職調(diào)查，則要自己承擔未徹底了解企業(yè)狀況所產(chǎn)生的風險，通常認為如果出賣方?jīng)]有對企業(yè)狀況的特別擔保，出賣人只有義務交付一個符合“所看到的”或者“所檢查的”情形的企業(yè)，從而迫使購買人在購買企業(yè)之前采取相應的調(diào)查措施以避免遭受損害。
盡職調(diào)查作為一個概念，在我國是隨著資本市場的發(fā)展開始出現(xiàn)的，特別是“銀廣夏”造假丑聞的發(fā)生，使得業(yè)界對在資本市場盡職調(diào)查的重要性和風險有了比較充分的認識。2001年3月，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布并實行了《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務有關問題的指導意見》，在該意見中第一次明確規(guī)定了擔任股票公開發(fā)行主承銷商的證券公司“應當遵循勤勉盡責、誠實信用的原則，認真履行盡職調(diào)查義務”，并對主承銷商在新股發(fā)行盡職調(diào)查報告中的必備內(nèi)容作了詳細規(guī)定，為證券公司進行股票發(fā)行業(yè)務的盡職調(diào)查提供了基本的工作指引和規(guī)范。
在實踐中，隨著中國大陸市場經(jīng)濟的發(fā)展、對外開放以及資本市場的逐步建立和發(fā)展而,盡職調(diào)查已經(jīng)應用到公司收購和兼并、股票和債券公開發(fā)行與上市、重大資產(chǎn)轉讓、風險投資和普通大中型項目投資中等。
二、盡職調(diào)查的必要性
盡職調(diào)查實際上是為最終是否簽署《收購協(xié)議》提供決策性參考，通過盡職調(diào)查達到清楚被收購公司成立過程是否有瑕疵、公司治理機構是否規(guī)范、公司經(jīng)營是否存在或有負債、公司的資產(chǎn)負債是否確實、公司經(jīng)營是否符合環(huán)保、安全、勞工等法律法規(guī)。因此，盡職調(diào)查的必要性主要是以下幾個方面：
1、風險控制
這是盡職調(diào)查的首要作用，通過盡職調(diào)查最大限度地了解企業(yè)的現(xiàn)狀，控制因并購而可能發(fā)生的風險，使并購的最后結果基本符合收購方的預期，減少收購后的不確定風險。公司收購中的風險不僅包括公司本身可能具有瑕疵，而且包括其他的各個方面，如收購是否符合收購方的市場戰(zhàn)略、被收購公司與政府的關系、是否有欠交稅款或其他政府費用、是否有環(huán)境責任風險等等，都是一個謹慎的投資者事先應明確的。
2、確定收購價格
公司的價值顯然是不能僅僅依據(jù)公司的財務報表所顯示的所有者權益所決定，決定公司的價值因素很多比如商譽、知識產(chǎn)權等，一般是不反映在財務報表中，再如對外擔保等或有負債也是不反映在財務報表中，這些都需要通過盡職調(diào)查后，才能確定合理的收購價格。公司收購的議價基礎一般可以按照市盈率、貼現(xiàn)現(xiàn)金流、凈資產(chǎn)值或雙方協(xié)議的其他指標來確定。整個收購的最終價款一般是在確定了議價基礎后通過協(xié)商來確定，而且往往無法在簽訂收購協(xié)議時就準確地定出最終的金額。
盡管股權的估價有許多種方法，并且不同計算方法所計算中的結果差異很大，但無論如何，僅提供了經(jīng)過注冊會計師審計的財務會計報表，是不能確定股權交易價格的，因為標的公司的實際價值一般并不等于其帳面價值，公司投資、籌資、經(jīng)營活動或其他因素雖會使公司資產(chǎn)規(guī)模和凈資產(chǎn)帳面價值增加，但是公司的經(jīng)營風險、法律風險、財務風險、市場占有率、長期競爭優(yōu)勢及獲利能力可能隨之而增加，也有可能隨之而下降。例如一個集團性公司進行多元化的投資，雖然資本的帳面價值增加，但由于投資分散，經(jīng)營者對所投資的多項業(yè)務不能進行有效率的控制，經(jīng)營風險大幅度提高，最終導致再投資的收益率小于資本成本，企業(yè)的資本及股東權益實際上已經(jīng)貶值，即企業(yè)價值下降。而另一個原來經(jīng)營多種業(yè)務的公司進行了資產(chǎn)與業(yè)務重組，出售了無經(jīng)營特長的資產(chǎn)與業(yè)務，盤活了資產(chǎn)存量，并將所得用于償還債務等，從而減少了債務資本等。此時即使企業(yè)資本的帳面價值減少，但企業(yè)增強了競爭優(yōu)勢和獲利能力，再投資收益率大于資本成本，企業(yè)資本及股權價值反而增加，即企業(yè)價值上升，可見，財務會計報表反映的僅僅是靜態(tài)的歷史帳面價值，不能反映資產(chǎn)、負債、所有者權益的動態(tài)價值，標的公司的或有收益、或有負債、商譽、或有風險、法律風險等，并不能反映在報表內(nèi)，因此，只有對組成標的公司的權利束和義務束進行審慎的盡職調(diào)查，合理權衡及計算權利和義務后，才能確定股權交易的價格。
3、證據(jù)保存
盡職調(diào)查一般是收購方先提出一個清單，然后由被收購方根據(jù)清單提供書面材料，并且，收購方根據(jù)審查的情況，提出各種問題，要求被收購方回答，并進一步提出清單，要求被收購方提供材料，整個過程主要書面審查，這一過程本身是具有法律意義的過程，是分清雙方在收購協(xié)議簽定前的先合同義務的過程中是否存在過失與責任的階段，因此，盡職調(diào)查的整個過程可以說也是證據(jù)收集與整理的保存過程。
三、盡職調(diào)查的局限性
1、盡職調(diào)查不可能預防所有風險
公司在復雜的商業(yè)環(huán)境里進行經(jīng)營，從理論上將，其所可能存在的風險是無窮盡的，要求進行絕對的盡職調(diào)查，以揭露所有的潛在風險是不現(xiàn)實的。盡職調(diào)查必須是合理的，但不是絕對的，即使事后發(fā)現(xiàn)沒有揭露的風險，也不能說是盡職調(diào)查安排不當而出現(xiàn)了漏洞。
2、盡職調(diào)查只能在一定的范圍內(nèi)進行
由于公司所面臨的風險在理論上的無窮性，因此盡職調(diào)查必須在一定的范圍內(nèi)進行。盡職調(diào)查的范圍的確定一般取決于交易時間安排及愿意支出的盡職調(diào)查費用，此外，盡職調(diào)查因公司類型的不同而有所差異，收購一家大型的跨國公司與收購一家業(yè)務類型單一的國內(nèi)公司所需盡職調(diào)查的工作量顯然不同。通常來講，為了確定適度的盡職調(diào)查范圍，在潛在風險類別固定后，往往是對“重大的事項”進行調(diào)查，“重大”如何界定，如“大于5%”或“大于10萬人民幣”等進行數(shù)字化的規(guī)定，是常采用的方法，但無論如何，“重大”是相對的。同時，需要明確在進行盡職調(diào)查的過程中什么層次的資料和消息是重大的，“披露所有可能存在的重大風險”在美國是一條重要的披露原則。在此，對“重大”一詞的界定就成為確定盡職調(diào)查范圍的關鍵，“根據(jù) 1999 年 8 月美國證券交易管理委員會的會計成員備忘錄 99(SAM98)：‘重大’不僅僅是指百分比或總額，它是一個高度相對性的詞，它指一般的謹慎的調(diào)查人員認為非常重要的一種水平。”
公司并購盡職調(diào)查的事項
公司并購的準備階段，對目標公司進行盡職調(diào)查顯得非常重要。重大并購交易應對目標公司進行全面、詳細的盡職調(diào)查。目標公司的合法性、組織結構、產(chǎn)業(yè)背景、財務狀況、人事狀況都屬于必須調(diào)查的基本事項。
一、目標公司的主體資格及獲得的批準和授權情況。
首先應當調(diào)查目標公司的股東狀況和目標公司是否具備合法的參與并購主體資格;其次，目標公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資格;再次，還要審查目標公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必需的批準與授權(公司制企業(yè)需要董事會或股東大會的批準，非公司制企業(yè)需要職工大會或上級主管部門的批準，如果并購一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準)。
二、目標公司的產(chǎn)權結構和內(nèi)部組織結構。
目標企業(yè)的性質(zhì)可能是有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、或者合伙制企業(yè)，不同性質(zhì)的目標企業(yè)，對于并購方案的設計有著重要影響。
三、目標公司重要的法律文件、重大合同。
調(diào)查中尤其要注意：目標公司及其所有附屬機構、合作方的董事和經(jīng)營管理者名單;與上列單位、人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、保證書等等。審查合同過程中應當主要考慮如下因素：合同的有效期限;合同項下公司的責任和義務;重要的違約行為;違約責任;合同的終止條件等等。
四、目標公司的資產(chǎn)狀況。
資產(chǎn)狀況包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權狀況，以及產(chǎn)權證明文件，特別要對大筆應收賬款和應付賬款進行分析。有時在合同簽訂之后還需要進一步的調(diào)查工作。調(diào)查結果有可能影響并購價格或其它全局性的問題。
五、目標公司的人力資源狀況。
人力資源狀況主要包括：目標公司的主要管理人員的一般情況;目標公司的雇員福利政策;目標公司的工會情況;目標公司的勞資關系等等。
六、目標公司的法律糾紛以及潛在債務。
公司并購重組風險
一、支付風險
企業(yè)并購通常的支付工具包括公司現(xiàn)金、股票、債券、銀行借款等，涉及巨大的資金金額，存在很大的融資風險。如購并方選擇現(xiàn)金支付工具，將導致公司現(xiàn)金流的大量減少，企業(yè)將要承受巨大的現(xiàn)金壓力，如果一點現(xiàn)金流出現(xiàn)問題，對企業(yè)將會是一種災難性的后果。而從被購并者的角度來看，會因無法推遲資本利得的確認和轉移實現(xiàn)的資本增益，從而不能享受稅收優(yōu)惠，以及不能擁有新公司的股東權益等原因，而不歡迎現(xiàn)金方式，這會影響購并的成功機會，帶來相關的風險。
二、營運風險
營運風險是指購并者在購并完成后，無法使整個企業(yè)集團產(chǎn)生經(jīng)營協(xié)同效應、財務協(xié)同效應、市場份額效應以及實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和經(jīng)驗共享互補等效果，甚至整個企業(yè)集團還遭受被購并進來的新公司的業(yè)績拖累。
三、信息風險
并購的前提是對目標公司有相當?shù)牧私?，并購雙方信息完全對稱。但這只是一種理想的狀態(tài)，在實際購并中，因貿(mào)然行動而失敗的案例不少。
四、反收購風險
在通常情況下，被收購的公司對收購行為都是持不歡迎和不合作態(tài)度的，他們使用的對收購方構成殺傷力的反收購措施有各種各樣的“毒丸”。這些反收購的行動，無疑對收購方構成了相當大的風險。
五、體制風險
體制風險主要體現(xiàn)在：1、企業(yè)并購人才缺乏，并購重組的規(guī)模和質(zhì)量受到嚴重制約。2、政府依行政手段對企業(yè)并購所采取的大包大攬的方式，給企業(yè)帶來一定的風險。3、被并購企業(yè)人員安置因體制政策要求而耗費資力，常給并購者背上沉重的包袱。
六、法律風險
如我國目前的收購規(guī)則，要求收購方持有一家上市公司5%的股票后即必須公告并暫停買賣(針對上市公司非發(fā)起人而言)，以后每遞增2%就要重復該過程(將公告14次之多)，持有30%股份后即被要求發(fā)出全面收購要約，這套程序造成的收購成本之高，收購風險之大，收購復雜之程度，使得收購幾乎不可能，足以使收購者氣餒，反收購則相應比較輕松。
公司并購重組的流程
并購重組程序包括接收、補正、反饋、反饋回復、并購重組會議、審結七個環(huán)節(jié)。
大致的時間范圍是(根據(jù)上市公司相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計)
接收至反饋時間大致在：1----15天左右
受理時間到反饋時間大致在：20----30天左右
反饋時間到反饋回復大致在：30----60天左右
反饋回復到并購重組會議大致在：20---60天左右
并購重組會議到審結階段大致在：15—30天左右
整個企業(yè)并購重組流程打只需要半年左右
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