二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)連帶責(zé)任理論之反思

　　(一)無意思聯(lián)絡(luò)的不作為能否認(rèn)定連帶責(zé)任的問題

　　理論界通說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為指二人以上行為人共同不法加害于他人的共同侵權(quán)行為，共同加害行為為共同侵權(quán)行為的典型形態(tài)，有簡單共同行為與復(fù)雜共同行為之分。前者，侵權(quán)行為人均為實行行為人，而后者則可分為實行行為人、教唆行為人和幫助行為人。{2}645《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，依第1款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以實行行為人的身份承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任;第2款、第3款非指實行行為人，亦非教唆行為人。那么只能理解為它是以幫助行為人的身份實施侵權(quán)行為，承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任的。幫助行為人與實行行為人共同承擔(dān)連帶責(zé)任的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行?中華人民共和國民法通則?若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第148條的解釋：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。”按照這一司法解釋，與實施了侵權(quán)行為的人成為共同侵權(quán)行為人須為一定的幫助或教唆行為，即為一定積極行為的人方可以成為共同侵權(quán)行為人。將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任界定為共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，必須解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極的不作為能否認(rèn)定為幫助行為的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”

　　顯然，《解釋》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未積極采取移除措施的消極行為默認(rèn)為幫助他人實施侵權(quán)行為的積極行為，結(jié)論是應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。其后《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任界定為連帶責(zé)任，實際上是繼承了《解釋》的精神，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為的消極行為視為積極的幫助行為。審判實踐亦以幫助行為的認(rèn)定判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。如在“樂視網(wǎng)公司訴時越公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為“時越公司的行為客觀上幫助了和促進(jìn)了公眾用戶通過悠視網(wǎng)及U U See網(wǎng)絡(luò)電視軟件在選定的時間、選定的地點獲得《我》劇……時越公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任”。

　　立法上將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為強(qiáng)行性地認(rèn)定為對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的幫助行為的做法得到一些學(xué)者的支持，這些學(xué)者為這一立法態(tài)度在理論上予以詮釋，形成了共同關(guān)系說和間接侵權(quán)說等學(xué)說。

　　共同關(guān)系說認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中與網(wǎng)絡(luò)用戶的關(guān)系是侵權(quán)行為實行人與幫助人之間的‘共同關(guān)系’”{3}。因為網(wǎng)絡(luò)用戶提供者除了基于對侵權(quán)行為的發(fā)生在主觀上有可歸責(zé)的原因，且與網(wǎng)絡(luò)用戶的積極行為共同造成他人的同一損害{4}137外，更主要的原因在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為實際上為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為提供了條件或可能，這無形中幫助了網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為。由此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的基礎(chǔ)解釋為幫助的共同侵權(quán)：可以認(rèn)定為幫助侵權(quán){5}187。但是，“共同關(guān)系說”忽略了一個重要問題：共同侵權(quán)行為似乎應(yīng)當(dāng)僅僅解釋為有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為，而不包括無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人實施的侵權(quán)行為。{6}49質(zhì)言之，共同行為的必要條件，是存在對行為的共同作用的意識和愿望。{7}共同幫助他人實施侵權(quán)行為，幫助行為應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為發(fā)生前或與侵權(quán)行為同時發(fā)生，而且主觀上有幫助的故意。

　　這種情況下幫助侵權(quán)方能成立。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為發(fā)生在侵權(quán)行為實施之后，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的目的不是幫助行為人實施侵權(quán)行為，而且，行為人實施侵權(quán)行為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根本不知道，或者說根本不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的意愿，何談幫助?酒吧經(jīng)營者以合法盈利為目的開設(shè)酒吧，在酒吧酗酒之人酒后爭斗將人打傷，是否因為酒吧老板提供了讓人能夠喝酒且酒后易于滋事的地方，就可以界定酒吧老板幫助侵權(quán)?從《侵權(quán)責(zé)任法》立法體例來講，第四章責(zé)任主體的特殊規(guī)定存在的價值應(yīng)是規(guī)定了前述總則中的規(guī)定所無法囊括的內(nèi)容，即不存在共謀因而不構(gòu)成共同侵權(quán)的情形。

　　試想，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶之間存在共謀，那么就可以根據(jù)第8條或者第9條追究其共同侵權(quán)責(zé)任而沒有在此重復(fù)規(guī)定的必要。總之，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款中規(guī)定的顯然是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有幫助的意愿，與網(wǎng)絡(luò)用戶之間沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)的情形，“共同關(guān)系”不能成立，理論上竭盡全力將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為行為解釋為幫助侵權(quán)是沒有道理的。

　　間接侵權(quán)行為說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖沒有直接侵權(quán)，但其不作為應(yīng)解釋為間接的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)用戶的行為是直接的侵權(quán)行為，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)共同造成損害后果，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。然而，這樣的一種共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的解釋受到學(xué)者的批評：一個直接的侵權(quán)行為何以與另一間接侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)。誠然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有實施直接侵害他人合法權(quán)益的行為，但因未履行自己合理注意的義務(wù)，客觀上對損害的擴(kuò)大起到了一定的作用，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充責(zé)任{9}33;如同《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款和第40條規(guī)定的第三人侵權(quán)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任和第三人對未成年人實施侵權(quán)行為教育機(jī)構(gòu)有過失的侵權(quán)責(zé)任一樣，而不應(yīng)當(dāng)界定為共同侵權(quán)行為。姑且不說“補充責(zé)任說”是否嚴(yán)謹(jǐn)與可行，但它揭示了一個道理，那就是積極的直接侵權(quán)行為與消極的間接侵權(quán)行為不可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

　　總之，無論將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為在理論上解釋為“共同關(guān)系”，還是解釋為“間接侵權(quán)”，以此為根據(jù)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任界定為共同侵權(quán)的連帶責(zé)任都是非常牽強(qiáng)的。

　　(二)連帶責(zé)任的承擔(dān)與原因力關(guān)系問題

　　侵權(quán)責(zé)任以侵權(quán)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系為重要條件，因果關(guān)系最為復(fù)雜，有一因一果，也有一因多果;因原因力的不同，原因有主要原因與次要原因、直接原因與間接原因的區(qū)分。法理要求責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)與造成的損害的原因力成正比，在一因多果的情況下，要對多因與損害結(jié)果的原因力進(jìn)行判斷，從而決定責(zé)任承擔(dān)的多寡，“行為的原因力不同，行為人所承擔(dān)的責(zé)任也就有所不同”{2}604。共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，責(zé)任人任何一方都有義務(wù)向受害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。因此只有在原因力相差不大的時候才有適用連帶責(zé)任的可能性。

　　然而，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對損害結(jié)果的原因力的差距甚大。

　　第一，侵權(quán)的始作俑者是網(wǎng)絡(luò)用戶，其是損害造成的根本原因，受害人通知后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有采取措施和受害人沒有通知的損害后果是相同的，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對損害結(jié)果并沒有缺一不可的地位。

　　第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能起到的作用是阻斷性的。由于網(wǎng)絡(luò)傳播呈網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即便采取刪除等措施對于損害造成的影響也很可能微乎其微，因為消息在當(dāng)前的傳播模式下飛速傳播，可能涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是信息傳播網(wǎng)絡(luò)上的一個結(jié)點，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者受害人發(fā)現(xiàn)之前信息可能就已經(jīng)傳播到其他平臺，并通過其他平臺加以散播。易言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者阻斷性作用對防止損害結(jié)果的擴(kuò)大不具有主要的影響力。

　　第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者充其量為侵權(quán)行為提供了一個平臺，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供平臺的目的不是為了與侵權(quán)人共同實施侵權(quán)行為，它對損害結(jié)果稱不上具原因力。鑒于此，對于網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為與侵權(quán)實行人的侵權(quán)行為對損害結(jié)果的原因力相差甚遠(yuǎn)，令兩個原因力根本無法匹配的主體承擔(dān)連帶責(zé)任，在理論上是完全錯誤的。