在破產(chǎn)程序中擔保物權(quán)的正當性與合理限制

　　我國的現(xiàn)行破產(chǎn)法經(jīng)過多年的醞釀，借鑒了國外的法律條文，形成了自己的破產(chǎn)法體系，但比較之下，仍存在諸多問題。

　　(一)只保護申報的債權(quán)

　　破產(chǎn)法第四十八條規(guī)定債權(quán)人應(yīng)當在人民法院確定的債權(quán)申報期限年向管理人申報債權(quán)。也就是說破產(chǎn)程序開始時，在規(guī)定的期間不對債權(quán)進行申報就喪失了債權(quán)的保護，這里的債權(quán)包括已經(jīng)登記了的擔保物權(quán)。筆者認為，這是不合理的。盡管“法律不保護躺在權(quán)利上睡覺的人”，但是對于在企業(yè)經(jīng)營狀況不了解的擔保債權(quán)人來說，顯然是不公平的。況且有的擔保物權(quán)已經(jīng)進行了登記，對企業(yè)是具有約束力的，不因未進行債權(quán)申報而喪失保護。

　　(二)債務(wù)人財產(chǎn)保全措施的不完全中止

　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱破產(chǎn)法)第19條這樣規(guī)定，“法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當解除，執(zhí)行程序應(yīng)當中止。”擔保物權(quán)人此時可以根據(jù)破產(chǎn)法的第59條和第61條參加債權(quán)人會議制定破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案。但實際上，這并不意味著其在變現(xiàn)一事上有真正的投票權(quán)，原因在于破產(chǎn)法第64條規(guī)定，“債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的1/2以上。”

　　在此，擔保物權(quán)人并不占人數(shù)上的優(yōu)勢。雖然雙方可以就變現(xiàn)協(xié)議進行協(xié)商，但如果談判破裂，變現(xiàn)協(xié)議往往對擔保物權(quán)人不利，他們更關(guān)心的只是自己的債權(quán)能否實現(xiàn)，這就使他們喪失追求擔保物最大價值的動力。加之，破產(chǎn)法第109條規(guī)定，“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”可以理解為，破產(chǎn)宣告后擔保物權(quán)人可以直接將擔保物變價。有此依據(jù)，擔保物權(quán)人往往會在和解或重整前就急忙行使自己的權(quán)利，這也極容易導致企業(yè)喪失“轉(zhuǎn)讓性重整”的可能，原因在于企業(yè)所提供的擔保物往往都是最重要、最有價值的財產(chǎn)，如知識產(chǎn)權(quán)、土地廠房等。

　　(三)和解程序形同虛設(shè)

　　根據(jù)破產(chǎn)法，債務(wù)人申請，法院可以允許適用和解程序。但破產(chǎn)法第96條第2款又規(guī)定，“對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，自人民法院裁定和解之日其可以行使權(quán)利。”和解程序設(shè)置的初衷就是為了讓企業(yè)避免走入被清算的深淵，延期償還債務(wù)，給企業(yè)一個喘息的機會。一旦擔保物權(quán)人執(zhí)意行使權(quán)利，如上所述的對企業(yè)最重要的資本都將被剝奪，這樣一來，于企業(yè)、于其他債權(quán)人都會受到極大的損失。

　　(四)擔保債權(quán)與重整

　　破產(chǎn)重整在破產(chǎn)法重視一項十分重要的制度，立法者也對其寄予了厚望。破產(chǎn)法在這方面也引進了外國破產(chǎn)法上的擔保物權(quán)行使的“自動中止”。

　　第75條第1款的第1句作出了重整期間擔保權(quán)的暫停行駛的規(guī)定，這條規(guī)定看上去似乎很合理，給破產(chǎn)人和其他債權(quán)人吃了顆定心丸，不必再擔心企業(yè)的主要資產(chǎn)被擔保物權(quán)人變現(xiàn)受償。但是該規(guī)定沒有寫明重整期間是否可以溯及到破產(chǎn)人提出破產(chǎn)申請之日，如果不具有溯及力，那些具有優(yōu)勢的擔保物權(quán)人仍可以在債權(quán)人會議討論是否通過重整計劃之時，先行提出擔保物權(quán)的行使。而且該條文沒有對擔保物進行具體的區(qū)分，這就可能導致那些不是企業(yè)生產(chǎn)所必須的擔保物也不能作價讓擔保權(quán)人實現(xiàn)權(quán)力。同時該條文的第二句又把給破產(chǎn)人和非擔保物權(quán)人的保護推回到了原點，“擔保物有損換或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(quán)。”

　　此處的擔保權(quán)暫時中止和解除借鑒了美國破產(chǎn)法的規(guī)定，但美國的自動終止的解除有兩個必要的前提條件：

　　一是擔保物缺少“充分保護”;

　　二是擔保物價值與主債權(quán)價值相當且不是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必要的。

　　據(jù)美國破產(chǎn)法第361條，如果擔保物有減損的可能，只要債務(wù)人有能力給擔保物權(quán)人提供等價的補償，自動中止就不會解除。關(guān)于第二點，舉例來說，一個化工企業(yè)(工業(yè)污染致土地使用權(quán)有價值貶損的危險)將自己價值100萬的土地使用權(quán)作了50萬債權(quán)的擔保，現(xiàn)在企業(yè)面臨破產(chǎn)。按照美國破產(chǎn)法，此案是不能解除自動中止的。該土地使用權(quán)價值明顯高于主債權(quán)價值，即使因污染導致價值減少，也不會完全低于主債權(quán)(這還要看市場行情和有關(guān)專家的評估)。且該土地對于擔保物權(quán)人的期待價值并不及債務(wù)人的高，土地不過是擔保物權(quán)人可以變現(xiàn)實現(xiàn)債權(quán)的手段，而對于債務(wù)人來說，土地是生產(chǎn)的必需。

　　按照我國破產(chǎn)法的字面理解，只要擔保物有價值貶損的可能性，擔保物權(quán)人就又恢復行使權(quán)利的機會。這樣一來，企業(yè)失去了最重要的生存手段，破產(chǎn)重整的成功率大打折扣。

　　基于以上幾點，筆者認為我國的破產(chǎn)法對有擔保的債權(quán)給予了過多的保護甚至可以說是對擔保物權(quán)人的偏袒。況且在多數(shù)情況下，要求企業(yè)在貸款時提供擔保物的多為商業(yè)銀行的金融機構(gòu)，它們比一般出借人具有更多的專業(yè)知識和雄厚資本，如此懸殊的實力對比對其他債權(quán)人和債務(wù)人相當不利。很顯然，這樣的保護對于其公平清理債權(quán)、債務(wù)的立法宗旨[5]和現(xiàn)代破產(chǎn)法支持企業(yè)重整再建的原則來說是不合時宜的。

　　三、結(jié)合外國破產(chǎn)法的思考

　　在擔保物權(quán)和破產(chǎn)兩項相互競爭的制度之間，我國法律對擔保物權(quán)人偏袒性的保護實際上是在鼓勵擔保物權(quán)人在企業(yè)破產(chǎn)時竭盡所能地瓜分企業(yè)既有財產(chǎn)，而忽略了企業(yè)更加長遠的經(jīng)營對市場的穩(wěn)定平衡的價值。

　　(一)建立起完整意義自動中止

　　別除權(quán)是大陸法系上的概念，是指債權(quán)人因其債權(quán)設(shè)有物權(quán)擔?；蛳碛刑貏e優(yōu)先權(quán), 而在破產(chǎn)程序中就債務(wù)人特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權(quán)利。我國破產(chǎn)法也引進了這一概念，但是為了破產(chǎn)法更通俗易懂，別除權(quán)并沒直接寫入破產(chǎn)法，而是在破產(chǎn)法第109條中寫道，“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人, 對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”[6]這就使擔保物權(quán)盤踞在破產(chǎn)程序里的核心依據(jù)(如前文所述，破產(chǎn)法的其他程序也充斥著這樣的條文)。擔保物權(quán)人可以隨時發(fā)動這把尚方寶劍，奪走主要破產(chǎn)財產(chǎn)。導致和解或者重整計劃擱淺。

　　而美國《統(tǒng)一商法典》和德國破產(chǎn)法均規(guī)定了擔保物權(quán)的自動中止制度，擔保物權(quán)人在第一次破財債權(quán)人大會召開之前均不能行使變現(xiàn)的權(quán)利。除非擔保債權(quán)人有足夠的證據(jù)證明自己的擔保物權(quán)沒有的到“充分的保護”、擔保物與主債權(quán)價值相當且不是企業(yè)生產(chǎn)所必要的手段?；蛘呷绲聡飘a(chǎn)法上將擔保物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)在破產(chǎn)時應(yīng)當立即由破產(chǎn)管理人變現(xiàn)，除非第一次債權(quán)人大會認為該動產(chǎn)擔保物對企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或繼續(xù)經(jīng)營更有價值。不動產(chǎn)仍由第一次債權(quán)人大會決定其去留。

　　比較美德的破產(chǎn)法，都對擔保物的變現(xiàn)和擔保物權(quán)人的優(yōu)先受償有著極其嚴格的限制，除非有證據(jù)證明非立即變現(xiàn)擔保物就會有價值貶損的危險，一般情況下，擔保物權(quán)的形式都會受到自動中止的限制。為了使破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化，提高和解與重整的成功率，降低擔保物權(quán)人直接變現(xiàn)的可能。

　　(二)在重整中增加擔保物權(quán)人的參與動力

　　破產(chǎn)重整的主要目的是給予第二次生存的機會，使企業(yè)免于破產(chǎn)清算。破產(chǎn)程序重整計劃是需要由債權(quán)人大會通過的(也有法院強制破產(chǎn)的)，破產(chǎn)法第64條規(guī)定，“債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的二分之一以上。”這似乎可以排除擔保物權(quán)人對破產(chǎn)重整的干擾，實際上對擔保物權(quán)的限制沒有太多意義，擔保物權(quán)人完全可以直接向破產(chǎn)管理人請求就特定財產(chǎn)行使優(yōu)先受償權(quán)，并在無擔保的破產(chǎn)債權(quán)人按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案受償之前隨時進行清償。

　　在美國破產(chǎn)法中擔保物權(quán)人對重整程序的影響很小。債務(wù)人對破產(chǎn)財產(chǎn)進行自我管理，提出重整計劃，但擔保物權(quán)人無此權(quán)利。且破產(chǎn)管理的監(jiān)督是由數(shù)額最大的前七位無擔保債權(quán)人所組成的債權(quán)人委員會進行。[9]這樣的限制使擔保物權(quán)人不再有能力直接行使變現(xiàn)的權(quán)利，從而把更多的注意力轉(zhuǎn)移到企業(yè)的重整中去。在德國破產(chǎn)法中，企業(yè)是否啟動重整是由第一次債權(quán)人大會依債權(quán)性質(zhì)分組討論投票決定的。一旦重整計劃通過，只要擔保物在變價時，主債權(quán)和合理利息的到了優(yōu)先受償，或是“充分的保護”，這個重整就被認為是公平合理的。