如何防范低于成本價中標的法律風險

時間：2016-04-13 17:16:46 煒杭741由分享

　　中標是指投標人被招標人按照法定流程確定為招標項目合同簽訂對象，一般情況下，投標人中標的，應當收到招標人發(fā)出的中標通知書。下面由學習啦小編為你介紹中標的相關法律知識。

　　如何防范低于成本價中標的法律風險

　　一、低于成本價中標的認定

　　建筑工程中“低于成本價中標”中的“成本價”，是指建筑業(yè)的平均成本還是指中標企業(yè)的個別成本?關于這一點并無明確法律規(guī)定。按照全國人大法工委的解釋，低于成本應當是指“企業(yè)個別成本”而不是“社會平均成本”。

　　企業(yè)個別成本不具有公開性且無確定標準，在判斷是否低于成本價時易形成爭議。糾紛已經發(fā)生時一般會申請專家鑒定，但由于鑒定的依據(jù)是中標企業(yè)的生產規(guī)模、管理水平、自有機械設備情況、原材料采購成本及使用損耗控制、勞動力的組織和調度、融資成本等因素，而不能僅以國家定額作為依據(jù)，這種鑒定的難度很大。參照《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理。”中標企業(yè)有義務向鑒定機構提供相關書面說明及相關證明材料，以說明其沒有低于成本價競標。

　　投標人為了中標往往會提出各種“讓利”條件。如果讓利前的投標報價并不低于成本價，但讓利后的實際結算價低于成本價，應當也認定為構成低于成本價競標。其中“讓利”的“利”，在具體解釋時應當首先按照合同其他條款的規(guī)定、交易習慣確定其真實意思，不能確定的，中標方可以主張其為“利潤”而非工程結算價，以避免出現(xiàn)低于成本價的情況。

　　二、低于成本價中標合同的效力

　　我國《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。”該規(guī)定并未明確將低于成本價競標的情況列入中標無效的范疇，但業(yè)內主流意見認為低于成本價中標的合同其價格條款無效。

　　理由為：最高人民法院《關于審理建設工程施工同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確規(guī)定：“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設工程施工合同無效?！墩袠送稑朔ā穼λ^“中標無效”規(guī)定有六種法定情形，其中之一為“投標人以他人名義投標或者以其方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效”。根據(jù)上述第33條的規(guī)定，以低于成本的報價競標屬于騙取中標的行為。所以低于成本價中標的合同，違反了我國《招標投標法》的強制性規(guī)定，應屬無效。必須注意的是，這里的合同無效是指該合同價格條款無效，不影響合同其他部分的效力。

　　部分地方法院對該問題也作了規(guī)定，如江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條明確規(guī)定中標合同約定的工程價款低于成本價，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。

　　但本律師認為，仔細分析《招標投標法》第33條的規(guī)定，及結合第54條的表述，不能得出低于成本競標屬于騙取中標行為的必然結論。從第33條的文字來看，前段“投標人不得以低于成本的報價競標”的表述與后段的表述是并列關系，該行為并不包含在“騙取中標”的行為之中，且第54條關于騙取中標的責任中也沒有列示以低于成本競標的行為。因此，本律師認為，只有在以低于成本競標的同時實施了聲稱其投標報價不低于企業(yè)個別成本的欺騙行為，才構成騙取中標的行為，單純地以低于成本競標，其行為雖然違法但并不一定致使合同無效。

　　三、合同價格能否調整

　　如果因低于成本價中標致使合同無效，合同的價格能否調整?根據(jù)《合同法》第58的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。因此，該中標價應當可以調整。

　　具體的調整結果應當根據(jù)雙方的過錯程度來確定。一般情況下，低于成本價中標的過錯方是投標人，因為招標人并不了解投標人的企業(yè)個別成本，也就無法確保在評標時審查出投標人的報價是否低于成本價。這時，發(fā)包人可以主張按照國家定額來結算，也可以主張參照合同價來結算。江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第七條就規(guī)定，“經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持”。但如果招標人在招標時有嚴重的程序錯誤，對造成低于成本價的報價中標也有過錯的，則應當承擔相應的責任。

　　四、低于成本價中標的風險防范

　　(一)投標人的風險防范

　　如上所述，低于成本價中標的不利后果主要由投標人承擔，因此投標人應當尤為注意低于成本價中標的風險。投標人低于成本價競標，可能是為了中標而故意為之，也可能是由于疏忽、缺乏經驗等過失造成。

　　1、在謀求低價中標時，盡量不要低于成本價，尤其是不要明顯低于國家定額的標準

　　在建筑市場激烈的競爭環(huán)境中，低價競價早已成為行業(yè)通行做法，這是難以避免的。鑒于評標時招標人并不掌握投標企業(yè)的個別成本，仍然是以國家定額標準及行業(yè)一般情況來判斷投標人是否有低于成本競標的嫌疑。所以投標人報價時不宜明顯低于國家定額標準，包括總價和分部分項的單價都要注意這一問題。為提高競爭力確實需要降低報價時，投標企業(yè)應當準備充分的材料，以說明經改進生產技術、管理方式，本企業(yè)具有超過社會平均的生產能力。這就要求投標企業(yè)平時要特別注意數(shù)據(jù)的收集及企業(yè)定額的建立。

　　2、對于易產生漏項的項目，應當在對承包范圍充分了解的基礎上審慎報價

　　有些項目是由招標人提供工程量清單，同時允許投標人補充的;也有些項目招標人只提供圖紙及工作要求，并不提供工程量清單。這些項目中工程量及漏項的風險都由投標人承擔。發(fā)包人往往在合同中明確約定：工程量清單中有標價的單價和總額價均已包括了為實施和完成合同工程所需的一切費用，以及合同明示或暗示的所有責任、義務和一般風險;工程量清單報價表中的項目和數(shù)量作為工程結算的依據(jù)，不因實際完成的工程量與工程量清單報價表中的工程量有差別而調整工程價款。這類約定一般出現(xiàn)在在總價合同中，其內容有失公平，給承包人帶來了很大風險。

　　對于投標人而言，針對這類項目，在報價前一定要對招標文件、圖紙及圖說、工程要求、工程量清單進行詳細審閱，仔細進行現(xiàn)場考查，及時向招標人提出疑問并做好記錄。要仔細核對施工圖紙和招標人提供的工程量清單，明確是否可以增加遺漏的部分。在報價單上，應當盡量多列“暫列金額”“暫估價”“暫定項目”等暫定內容，合理估算風險費，盡量充分地應對不可預測的工程范圍。

　　3、工程量清單報價表的編制應當由兩組人員采取“背對背”的方式進行

　　采取“背對背”的方式分別獨立編制工程量清單報價表，能夠在較大程度上避免因個人原因和局限造成的工程量遺漏和誤算，提高工程量清單報價的科學性。

　　(二)招標人的風險防范

　　雖然低于成本價中標有時客觀上有利于招標人，但這種做法嚴重壓縮了承包人的利潤空間，對工程質量存在威脅，引釀成糾紛。從長遠利益出發(fā)，招標人應當采取措施盡量低于成本價的投標人中標：

　　第一，應當嚴格評標程序，對有低于成本價中標嫌疑的投標人要求其澄清;

　　第二，可以要求投標人在標書中編制投標價的具體組成，作為認定投標人企業(yè)個別成本的依據(jù)。

　　第三，嚴格依法依規(guī)組織招標活動，避免在合同無效后因自身的過錯而承擔責任。

　　五、相關規(guī)定

　　《合同法》第58的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　《招標投標法》第33條：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。

　　《招標投標法》第54條：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　《建設工程質量管理條例》第十條：建設工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。建設單位不得明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質量。