廣告法修訂與虛假?gòu)V告治理(2)
廣告法修訂與虛假?gòu)V告治理
三、明確認(rèn)定虛假?gòu)V告的標(biāo)準(zhǔn)
明確虛假?gòu)V告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不論對(duì)廣告活動(dòng)主體還是執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)都具有重要的意義。
我國(guó)現(xiàn)行《廣告法》及相關(guān)法律中有關(guān)虛假?gòu)V告的規(guī)定均未涉及具體的虛假?gòu)V告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在執(zhí)法中依據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是1993年國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假?gòu)V告問題的批復(fù)》與2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假?gòu)V告問題的批復(fù)》[1]確定了兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
一是廣告宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀真實(shí);
二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品或服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用，所使用的注冊(cè)商標(biāo)、獲獎(jiǎng)情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位的宣傳內(nèi)容)是否真實(shí)。
凡是利用廣告捏造事實(shí)、以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條第1款列舉了三種可以認(rèn)定為“引人誤解的虛假宣傳行為”的情形：
一是對(duì)商品作片面的宣傳或?qū)Ρ鹊?
二將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的;
三是以歧義性語(yǔ)言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》還規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。
國(guó)家工商行政管理局1993年的批復(fù)只屬于普通的行政規(guī)范性文件，法律效力的位階太低，而且范圍過于狹窄，僅對(duì)不實(shí)廣告的認(rèn)定做了相應(yīng)規(guī)定。最高人民法院的司法解釋所做的列舉遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能窮盡引人誤解的虛假宣傳行為的情形，而且“日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等”判定依據(jù)都過于原則化，不具有實(shí)際操作性?？梢姡谔摷?gòu)V告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)明顯滯后。
1914年美國(guó)國(guó)會(huì)通過的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》是美國(guó)治理虛假?gòu)V告的主要法律規(guī)范。美國(guó)的虛假?gòu)V告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)：
一是必須存在可能誤導(dǎo)消費(fèi)者的表述、遺漏或活動(dòng)。廣告的表述或由于未能透露有關(guān)信息而給理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤的印象的，這種錯(cuò)誤印象關(guān)系到所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的，不管它是否造成消費(fèi)者受騙的事實(shí)，只需要認(rèn)證其“有能力”欺騙即為虛假?gòu)V告。
二是必須從具有行為理性的消費(fèi)者的角度出發(fā)，審議行為或活動(dòng)。這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)主要用于評(píng)判消費(fèi)者的理解或反應(yīng)是否合理。當(dāng)廣告或銷售活動(dòng)針對(duì)兒童、老年人或病人等特定受眾群時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員必須從目標(biāo)群體的理性成員的角度審議廣告或銷售活動(dòng)。
三是表述、遺漏或活動(dòng)必須是實(shí)質(zhì)性的。在判斷一項(xiàng)廣告內(nèi)容是否是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為某些種類的信息比其他信息更為重要。關(guān)于一項(xiàng)產(chǎn)品的特征的表述性內(nèi)容始終被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性的。關(guān)于健康與安全的廣告內(nèi)容通常被推定為實(shí)質(zhì)性的。涉及產(chǎn)品或服務(wù)的核心特征的信息一般被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性的。關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的用途、效用或成本的信息同樣被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性的。關(guān)于使用期、性能、擔(dān)?；蛸|(zhì)量的廣告內(nèi)容也被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性的。
德國(guó)1986年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第3條明確規(guī)定禁止行為人從事引人誤解的商業(yè)廣告。德國(guó)在判斷虛假?gòu)V告時(shí)采用的是交易相對(duì)人原則，判斷引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：
一是交易相對(duì)人的觀點(diǎn)具有決定性意義。由于廣告是針對(duì)交易相對(duì)人發(fā)布的，因此，在判定一則廣告是否構(gòu)成虛假?gòu)V告時(shí)，應(yīng)當(dāng)以交易相對(duì)人對(duì)廣告內(nèi)容的理解為準(zhǔn)。只要交易相對(duì)人對(duì)廣告內(nèi)容的理解存在錯(cuò)誤，即不符合事實(shí)，那么該廣告就是虛假?gòu)V告。
二是只要一部分交易相對(duì)人對(duì)廣告發(fā)生誤解即可認(rèn)定。也就是說，對(duì)發(fā)生誤解的交易相對(duì)人的數(shù)量沒有限制。并且，在判定廣告是否虛假時(shí)，不要求真正發(fā)生了誤解的結(jié)果，消費(fèi)者無須證明自己的購(gòu)物決定與該虛假?gòu)V告之間存在因果關(guān)系。
美國(guó)屬于英美法系國(guó)家，德國(guó)屬于大陸法系國(guó)家。雖然他們對(duì)虛假?gòu)V告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的表述存在著差異，但是其核心標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，即“虛偽不實(shí)”和“引人誤解”。
《廣告法修訂草案二審稿》在總則中保留了“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”這樣的原則性規(guī)定，并在第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”中明界定了虛假?gòu)V告的定義，同時(shí)還列舉了虛假?gòu)V告的四種常見情形：
推銷的商品或者服務(wù)不存在的;
推銷的商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的;
使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)等信息作證明材料的;
虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的。
這種原則性宣示與具體情形列舉相結(jié)合的安排，增強(qiáng)了執(zhí)法的可操作性，將有利于對(duì)虛假?gòu)V告的查處和打擊。
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