證券律師的實(shí)務(wù)分析

　　2.證券律師未勤勉盡責(zé)原因

　　前述21個(gè)案例中基本都會(huì)出現(xiàn)“律師事務(wù)所及其承辦律師未勤勉盡責(zé)”的表述，但勤勉盡責(zé)的內(nèi)涵如何界定，一直以來沒有明確。鑒于此，下面將從實(shí)證角度，通過分析21個(gè)案例涉及的事實(shí)和理由，探討勤勉盡責(zé)的內(nèi)涵。

　　從現(xiàn)有21個(gè)案例看，律師事務(wù)所及其律師未勤勉盡責(zé)主要表現(xiàn)在：

　　一是未依照規(guī)定編制核查和驗(yàn)證計(jì)劃;

　　二是未合理運(yùn)用查驗(yàn)方法，查驗(yàn)程序履行不完整;

　　三是未充分履行特別注意義務(wù);

　　四是法律意見書存在實(shí)質(zhì)瑕疵;

　　五是法律意見書存在形式瑕疵;

　　六是未有效實(shí)施質(zhì)量控制程序。

　　(1)未依照規(guī)定編制核查和驗(yàn)證計(jì)劃

　　《辦法》第13條規(guī)定“在進(jìn)行核查和驗(yàn)證前，應(yīng)當(dāng)編制核查和驗(yàn)證計(jì)劃，明確需要核查和驗(yàn)證的事項(xiàng)，并根據(jù)業(yè)務(wù)的進(jìn)展情況，對(duì)其予以適當(dāng)調(diào)整”。案例中有3家律師事務(wù)所在核查和驗(yàn)證前未編制核查和驗(yàn)證計(jì)劃。其中，JTGC律師事務(wù)所為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)未勤勉盡責(zé)案最具代表性。

　　該案中，簽字律師未編制查驗(yàn)計(jì)劃，在律師電腦中存儲(chǔ)的歷次盡職調(diào)查文件清單中僅列出接收方需提供的材料，未包含查驗(yàn)工作程序、查驗(yàn)報(bào)告等內(nèi)容，未能反映律師為查驗(yàn)工作所做的準(zhǔn)備及對(duì)工作情況的記錄。

　　查驗(yàn)計(jì)劃是一份盡職調(diào)查之初編制的獨(dú)立文件，不能由相關(guān)調(diào)查文件清單等零散文件所替代，同時(shí)，查驗(yàn)計(jì)劃中要針對(duì)具體查驗(yàn)事項(xiàng)詳細(xì)列明查驗(yàn)方法與查驗(yàn)程序。

　　(2)未合理運(yùn)用查驗(yàn)方法，查驗(yàn)程序履行不完整

　　一是查驗(yàn)方法運(yùn)用不充分。

　　《辦法》第12條規(guī)定了律師進(jìn)行核查和驗(yàn)證時(shí)可以采取的方法;同時(shí)，《規(guī)則》第10條對(duì)運(yùn)用查驗(yàn)方法的窮盡程度作出了規(guī)定，即“律師應(yīng)當(dāng)合理、充分地運(yùn)用查驗(yàn)方法，除按本規(guī)則和有關(guān)細(xì)則規(guī)定必須采取的查驗(yàn)方法外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況予以補(bǔ)充。

　　在有關(guān)查驗(yàn)方法不能實(shí)現(xiàn)驗(yàn)證目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)情況進(jìn)行評(píng)判，以確定是否采取替代的查驗(yàn)方法”。充分運(yùn)用查驗(yàn)方法進(jìn)行查驗(yàn)，是出具準(zhǔn)確法律意見的前提。

　　案例中，不乏未充分運(yùn)用查驗(yàn)方法而導(dǎo)致法律意見虛假的情況。例如，TCM律師事務(wù)所在為LDD公司IPO提供法律服務(wù)，對(duì)LDD部分土地使用權(quán)進(jìn)行核實(shí)時(shí)，僅到土地權(quán)所涉及荒山進(jìn)行了查看，并查驗(yàn)了發(fā)行人提交的土地使用權(quán)的合同、協(xié)議、產(chǎn)權(quán)證書，但未去當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T核實(shí)LDD受讓上述荒山的土地權(quán)使用情況。處罰決定認(rèn)為，上述行為違法了《辦法》第15條“對(duì)于不是從公共機(jī)構(gòu)直接取得的文書，經(jīng)核查和驗(yàn)證后方可作為出具法律意見的依據(jù)”的規(guī)定。再如，JTGC律師事務(wù)所為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)時(shí)未能充分運(yùn)用查驗(yàn)方法，導(dǎo)致未能發(fā)現(xiàn)TFJN與TFJS之間的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　該案中，TFJS購銷合同是JTGC律師事務(wù)所通過TFJN獲得，該書面證據(jù)具有不可靠性，僅以此作為證據(jù)不足以證明TFJN與TFJS之間是否存在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是，相關(guān)律師并未針對(duì)上述合同親自到TFJS進(jìn)行實(shí)地調(diào)查和現(xiàn)場訪談，僅在有限的合同范圍內(nèi)，對(duì)交易對(duì)方中是否存在共同方進(jìn)行比對(duì)，進(jìn)而出具了錯(cuò)誤的法律意見。

　　二是查驗(yàn)過程失控，未能親自辦理收集材料等事項(xiàng)。

　　根據(jù)《規(guī)則》第4條規(guī)定，律師事務(wù)所及其指派的律師對(duì)于收集材料等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)親自辦理，不得交由委托人代為辦理。案例中有2例涉及該違法行為：

　　第一例是BA律師事務(wù)所在為WFSK公司IPO提供相關(guān)法律服務(wù)時(shí)，向WFSK前五大客戶、前五大供應(yīng)商發(fā)出的《問卷調(diào)查表》以及向WFSK供應(yīng)商、客戶發(fā)出的《律師函》，大部分都交由WFSK辦理，未對(duì)問卷調(diào)查實(shí)施過程及函證實(shí)施過程保持適當(dāng)控制。

　　第二例是JTGC律師事務(wù)所在為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)時(shí)，調(diào)查TFJN與TFJS是否存在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)交易時(shí)，對(duì)于TFJS的購銷合同，JTGC律師事務(wù)所未能親自到TFJS索取，而是通過TFJN獲得。對(duì)查驗(yàn)過程失控，難以保證證據(jù)材料的可靠性，違反了律師在盡職調(diào)查的獨(dú)立性原則。

　　三是對(duì)必要事項(xiàng)未履行查驗(yàn)義務(wù)。

　　例如，HHYT律師事務(wù)所為XB證券公司與NY銀行ML資產(chǎn)管理國際有限公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立MLXB基金管理有限公司提供法律服務(wù)時(shí)，未按照《證券投資基金管理公司管理辦法》、《關(guān)于實(shí)施<證券投資基金管理公司管理辦法>若干問題的通知》的規(guī)定，對(duì)XB證券公司在稅務(wù)機(jī)關(guān)的記錄情況以及其實(shí)際控制人或最終權(quán)益持有人進(jìn)行核查驗(yàn)證，因此未在法律意見書中對(duì)上述兩事項(xiàng)發(fā)表法律意見。

　　由此可見,雖然證券法律業(yè)務(wù)涉及的查驗(yàn)事項(xiàng)多，但律師并不能因此而縮小盡職調(diào)查的范圍，否則，極易導(dǎo)致法律意見出現(xiàn)遺漏事項(xiàng)。

　　(3)未充分履行法律人士特別注意義務(wù)

　　《辦法》第14條與《規(guī)則》第6條，對(duì)律師特別注意義務(wù)作出了規(guī)定，即律師應(yīng)就業(yè)務(wù)事項(xiàng)是否與法律相關(guān)、是否應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)作出分析、判斷?，F(xiàn)有21個(gè)案例，大都涉及律師未履行特別注意義務(wù)，本文挑選其中具有代表性的5種情形進(jìn)行分析：

　　一是對(duì)發(fā)行人重大合同的審查未履行特別注意義務(wù)。

　　TNKJ公司三個(gè)工程項(xiàng)目屬于政府市政工程項(xiàng)目，合同的簽訂均未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，違反了《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。

　　JZJ律師事務(wù)所在為TNKJ公司IPO提供法律服務(wù)時(shí)，未能注意到該三個(gè)工程項(xiàng)目屬于市政工程項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)的事實(shí)，進(jìn)而未能履行相應(yīng)的盡職調(diào)查工作。該三個(gè)項(xiàng)目未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序，是TNKJ財(cái)務(wù)財(cái)務(wù)造假成功的重要因素之一，若律師能夠盡到特別注意義務(wù)，則可對(duì)發(fā)行申報(bào)過程中的財(cái)務(wù)造假成功產(chǎn)生阻斷作用。

　　據(jù)此，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定律師事務(wù)所未勤勉盡責(zé)，構(gòu)成《證券法》第223條所述的違法行為。

　　二是對(duì)發(fā)行人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的查驗(yàn)未履行特別注意義務(wù)。

　　HJGD公司2005年8月獲得了期限是10年的五項(xiàng)專利，包括四個(gè)實(shí)用新型和一個(gè)外觀設(shè)計(jì)。2010年2月17日，因未繳納年費(fèi)，根據(jù)《專利法》規(guī)定，該五項(xiàng)專利被公告終止禁入公共領(lǐng)域。

　　TY律師事務(wù)所在為HJGD公司IPO提供服務(wù)時(shí)，未充分履行特別注意義務(wù)，僅調(diào)取并核查了該五項(xiàng)專利的專利證書，主要關(guān)注專利是否在有效期，而未關(guān)注五項(xiàng)專利的因未繳納年費(fèi)而失效的情況，導(dǎo)致招股說明書中披露的專利權(quán)利狀態(tài)與事實(shí)不符，該公司也因此未能獲得IPO核準(zhǔn)。

　　三是對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的查驗(yàn)未履行特別注意義務(wù)。

　　證監(jiān)會(huì)處罰委認(rèn)為，判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系屬于律師核查義務(wù)的主要內(nèi)容之一，律師對(duì)此應(yīng)履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)。

　　從現(xiàn)有案例看，關(guān)聯(lián)關(guān)系判斷是律師IPO業(yè)務(wù)的短板，因關(guān)聯(lián)關(guān)系判斷錯(cuò)誤而被處罰或采取行政監(jiān)管措施的案例占比較高，達(dá)38%。以DC律師事務(wù)所為XDD公司IPO項(xiàng)目提供法律服務(wù)未勤勉盡責(zé)案為例。

　　該案中，MZLK是XDD公司2009年前十大客戶之一，證監(jiān)會(huì)在審核反饋意見中明確要求DC律師事務(wù)所對(duì)XDD11名自然股東與XDD主要客戶及供應(yīng)商的關(guān)系發(fā)表意見，然而，DC律師事務(wù)所在查閱工商資料工作中未充分履行特別注意義務(wù)，未全面收集并認(rèn)真查驗(yàn)MZLK的工商資料，僅調(diào)取了機(jī)讀檔案信息，進(jìn)而未能發(fā)現(xiàn)MZLK與XDD財(cái)務(wù)總監(jiān)的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　四是對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的資格審查未履行特別注意義務(wù)。

　　如，BDX律師事務(wù)所在為JLMB公司的公司債發(fā)行項(xiàng)目提供法律服務(wù)時(shí)，未履行特別注意義務(wù)并對(duì)TJZX會(huì)計(jì)師事務(wù)所是否具有證券資格許可證進(jìn)行審慎查驗(yàn)。

　　律師事務(wù)所在引用會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告時(shí)，雖然相關(guān)數(shù)據(jù)正確與否不需要律師履行特別注意義務(wù)，但是對(duì)于具有法律含義的事項(xiàng)，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、相關(guān)會(huì)計(jì)師是否具有合法資質(zhì)等，律師是需要運(yùn)用專業(yè)知識(shí)履行特別注意義務(wù)的。

　　五是就上市公司股東大會(huì)出具法律意見時(shí)未履行特別注意義務(wù)。

　　現(xiàn)有案例中，為上市公司出具法律意見存在瑕疵被采取監(jiān)管措施案例共3例，有2例存在未充分履行特別注意義務(wù)的問題。

　　其一，SD律師事務(wù)所為FLYX公司出具2011年第三次臨時(shí)股東大會(huì)法律意見時(shí)，未發(fā)現(xiàn)公司沒有按照相關(guān)規(guī)定在指定媒體上以公告方式披露會(huì)議具體召開地點(diǎn)，僅向登記出席會(huì)議的股東或者代理人以郵寄方式告知會(huì)議地址的情況，而出具了SD律師事務(wù)所關(guān)于本次臨時(shí)股東大會(huì)的召集、召開程序符合《公司法》和《公司章程》的相關(guān)規(guī)定的法律意見。

　　其二，JY律師事務(wù)所對(duì)BGCG公司2012年第一次臨時(shí)股東大會(huì)進(jìn)行法律見證過程中，未發(fā)現(xiàn)公司在審議關(guān)聯(lián)交易議案時(shí)關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決的錯(cuò)誤，并出具了認(rèn)定本次股東大會(huì)表決程序、表決結(jié)果合法有效的法律意見書。

　　(4)法律意見書存在實(shí)質(zhì)瑕疵

　　一是法律意見的結(jié)論不明確。該問題涉及兩種情況：

　　其一，結(jié)論使用模糊用語。對(duì)于應(yīng)發(fā)表法律意見的事項(xiàng)，律師不能持有模棱兩可的態(tài)度，要么做出合法有效的判斷，要么出具保留意見。對(duì)此，《辦法》第21條規(guī)定，法律意見不得使用“基本符合”、“未發(fā)現(xiàn)”等含糊措辭。

　　案例中，有1例涉及該問題。JTGC律師事務(wù)所在為GTZL公司非公開發(fā)行股票申請(qǐng)出具法律意見時(shí)，對(duì)發(fā)行人取得ZT公司相關(guān)的所有權(quán)及使用權(quán)是否存在法律障礙所作的認(rèn)定結(jié)論，使用了“應(yīng)當(dāng)不存在重大法律障礙”這一具有推理性和附條件性的比較模糊的措辭，違反了《辦法》第21條的規(guī)定。

　　其二，雖對(duì)相關(guān)事項(xiàng)作出合法與否的明確認(rèn)定，但表述上與相關(guān)規(guī)定的要求不一致。例如，HHYT律師事務(wù)所出具的《關(guān)于XB證券公司與NY銀行ML資產(chǎn)管理國際有限公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立MLXB基金管理有限公司的法律意見書》中，僅說明外方股東ML資產(chǎn)管理國際有限公司的實(shí)繳資本為2630萬英鎊，但未明確說明是否不少于3億元人民幣，即未明確說明是否符合《證券投資基金管理公司管理辦法》第9條第5款第3項(xiàng)“中外合資基金管理公司境外股東的實(shí)繳資本應(yīng)不少于3億元人民幣的等值可自由兌換貨幣”的規(guī)定。

　　二是法律意見書內(nèi)容不完整。

　　根據(jù)《辦法》第25條規(guī)定，法律意見書的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合中國證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于不同的證券法律業(yè)務(wù)，其法律意見書所應(yīng)包含的內(nèi)容不同，但對(duì)于法律、法規(guī)等規(guī)范性文件確定的必備事項(xiàng)，是不能缺少的。

　　例如，對(duì)于非公開發(fā)行項(xiàng)目，法律意見書應(yīng)依照《上市公司證券發(fā)行管理辦法》的規(guī)定，對(duì)所有與非公開發(fā)行條件密切相關(guān)的事項(xiàng)發(fā)表意見。在JTGC律師事務(wù)所為GTZL公司非公開發(fā)行股票申請(qǐng)?zhí)峁┓煞?wù)違規(guī)案中，該律所對(duì)三項(xiàng)與非公開發(fā)行條件密切相關(guān)的事實(shí)未作出認(rèn)定結(jié)論，包括：發(fā)行申請(qǐng)的發(fā)行方案是否經(jīng)過合法有效的公司決策程序，募集資金投資項(xiàng)目中各項(xiàng)目投入方式的合法有效性和RS市環(huán)保局對(duì)包裝桶生產(chǎn)線建設(shè)項(xiàng)目出具的環(huán)保證明是否符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

　　證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，上述行為違反了《辦法》第25條規(guī)定，對(duì)該律所采取了出具警示函的行政監(jiān)管措施。