商鋪售后返租的行為算違法嗎
商鋪售后返租是一種新興的房地產(chǎn)投資方式，近年來備受關注。但是，人們也不禁疑惑，到底商鋪售后返租的行為算不算算違法行為。接下來學習啦小編就為你詳細解答商鋪售后返租的相關法律知識吧。
商鋪售后返租不違法但違規(guī)
1、什么是售后返租?
售后返租是商業(yè)地產(chǎn)(專題閱讀)開發(fā)商的一種常用房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營模式，開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)如商鋪、酒店等劃成眾多小面積出售給投資者，隨后開發(fā)商返租投資者購買的商業(yè)地產(chǎn)，返租年限多為3至10年，由開發(fā)商整體進行商業(yè)運營，開發(fā)商向投資者固定每月返還一定比例的租金。
根據(jù)建設部于2010年出臺的《商品房銷售管理辦法》，售后返租是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。
2、售后返租違法嗎?
期房售后返租模式雖談不上違法，卻是違規(guī)的。目前沒有哪部法律明確規(guī)定售后返租違法或合同無效，只是有相關的法律位階較低的部門規(guī)章，通知等明確規(guī)定此行為違規(guī)。違法和違規(guī)的區(qū)別就是：違法可能導致合同無效，而違規(guī)一般只是導致開發(fā)商受相關行政處罰，對購房者來說影響不大。
不論怎樣，售后返租，這種有風險的銷售模式在期房銷售中本身就是不被允許的，是違規(guī)的。業(yè)主可以向該區(qū)的住建委投訴。
2001年建設部出臺了《商品房銷售管理辦法》，其中第十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后返租或者變相售后返租的方式銷售未竣工商品房。”
2006年，住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布《關于進一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知》，也明確表態(tài)：對承諾售后返租、返本銷售的，予以嚴肅處理。
售后返租的特點
1.在出售返租的交易過程中，出售/承租人可以毫不間斷地使用資產(chǎn);
2.資產(chǎn)的售價與租金是相互聯(lián)系的，且資產(chǎn)的出售損益通常不得計入當期損益;
3.出售/承租人將承擔所有的契約執(zhí)行成本(如修理費、保險費及稅金等);
4.出售/承租人可從出售返租交易中得到納稅的財務利益。
售后返租可定罪
《解釋》規(guī)定，如符合上述違法特征，實施以下情形之一，將以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后返租、約定回購等方式非法吸收資金;不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金;不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權、發(fā)售虛構債券等方式非法吸收資金;不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構基金等方式非法吸收資金;不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的;以投資入股的、委托理財?shù)姆绞健⒚耖g“會”、“社”等組織非法吸收資金等。
及時清退可免刑罰
《解釋》規(guī)定，非法吸收或變相吸收公眾存款的數(shù)額，以所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。非法吸收或變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。
據(jù)悉，這是考慮到金融體制現(xiàn)狀、經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定等因素，以及貫徹寬嚴相濟刑事政策。最高法刑二庭庭長裴顯鼎稱，認定其是否屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，主要是看公司經(jīng)營的主業(yè)是什么，融資的渠道和主要目的及資金款項的實際用途。
售后返租的概念分析
所謂“售后返租”也叫售后包租、售后回租，是地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為促進銷售，出售樓盤時與買家約定，在出售后的一定期限內(nèi)，由賣方企業(yè)以代理出租的方式包租或直接承租經(jīng)營。
“投資者只注意到了高回報，對其高售價卻沒有保持足夠的警惕。”有業(yè)內(nèi)人士分析，從投資風險角度來看，售后包租實際上是賣鋪的一種噱頭，更多的是開發(fā)商玩的一個財務技巧。從表面上看，開發(fā)商開出年約7%、8%甚至9%的售后返租收益率，但實際上，只不過是開發(fā)商玩耍“羊毛出在羊身上”的把戲。
這是一種高收益高風險的運作模式，即典型的“售后返租”，適用于大型封閉式商場?，F(xiàn)在更多的操作模式是通過委托第三方經(jīng)營管理公司，開發(fā)商往往游走在合法與非法之間的灰色地帶。“售后返租”看似能在投資者和開發(fā)商之間形成一個雙贏的局面，但有很大的風險，一旦樓盤賣得不好或商鋪經(jīng)營不善，已收到售款的開發(fā)商可能攜款跑路，投資者可能血本無歸。
法律分析：
法律層面也早已對“售后返租”(集資)行為給出明晰的界定。根據(jù)《刑法》及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等相關法律法規(guī)司法解釋，未經(jīng)有關部門依法批準，不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，涉嫌刑法第176條所指的非法吸收公眾存款罪;如果以非法占有為目的，以“售后返租”方法非法集資的，則涉嫌《刑法》第192條所指的集資詐騙罪;如果以非法占有為目的，以簽訂“售后返租”為內(nèi)容的合同作為手段，騙取對方當事人的財物的，則涉嫌《刑法》第224條的合同詐騙罪;如果以“售后返租”為手段虛構事實詐騙公私財物的，則涉嫌《刑法》第266條所指的詐騙罪。
專業(yè)人士提醒：
雖然國家明令禁止，但不少商鋪返租仍變相存在，作為投資者應提高防范這種風險的能力，目前，這類維權案件資料很多，投資者可以多加收集學習，提高風險防范意識。建議投資者在購買商鋪時，先咨詢專業(yè)法律人士，了解投資項目的風險性。在判斷商鋪風險時，不僅要看商鋪的地段，還要考慮經(jīng)營團隊和開發(fā)商的實力。對開發(fā)商的承諾，一定要細化到紙上，寫入雙方簽訂的合同中，且投資者還要學會判斷開發(fā)商所宣傳的目標能否實現(xiàn)
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