關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款，是《侵權(quán)責(zé)任法》立法之初以及法律頒布后學(xué)術(shù)界一直探討的一個(gè)非常重要的問(wèn)題。[1]幾年前，對(duì)此話題的討論主要是圍繞立法方面的問(wèn)題，例如要不要一般條款以及一般條款的內(nèi)容如何。到2009年的12月26日，立法層面的問(wèn)題已經(jīng)有了明確答案：我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法再次選擇了一般條款的立法模式，[2]《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任一般條款的規(guī)定主要是第6條第1款?，F(xiàn)在我們要解決的問(wèn)題是，如何正確地去理解和適用侵權(quán)責(zé)任的一般條款，這是以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條為核心的法解釋問(wèn)題。在實(shí)踐中，法院對(duì)很多的侵權(quán)案件都要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定做出裁判，其余的條文僅適用于余下的侵權(quán)案件。而且，余下案件之法律適用，也會(huì)涉及到第6條（如關(guān)于過(guò)錯(cuò)的判斷）。這是因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》第6條就是關(guān)于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的一般性規(guī)定。
一、侵權(quán)責(zé)任“一般條款”的含義
何謂侵權(quán)責(zé)任一般條款？筆者認(rèn)為：第一，它是有關(guān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的全部構(gòu)成要件之概括規(guī)定的條款。該條款僅針對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任做出規(guī)定，并且要將責(zé)任的全部構(gòu)成要件規(guī)定在法律中，比如法國(guó)民法典第1382條就規(guī)定了過(guò)錯(cuò)、損害和因果關(guān)系。第二，它是侵權(quán)責(zé)任法中有關(guān)責(zé)任規(guī)定的一個(gè)高度抽象的條款，在法律沒(méi)有特別列舉性規(guī)定的情況下，依據(jù)一般條款可以確定行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（主要是賠償責(zé)任）。第三，它是侵權(quán)責(zé)任法中有關(guān)責(zé)任規(guī)定的一個(gè)統(tǒng)率性條款，從某種意義上來(lái)說(shuō)，它也包容無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
有人問(wèn)：機(jī)動(dòng)車撞傷行人造成損害，機(jī)動(dòng)車一方要承擔(dān)賠償責(zé)任，法律對(duì)此有明確規(guī)定；而行人或者非機(jī)動(dòng)車一方造成機(jī)動(dòng)車一方損害，法律沒(méi)有具體規(guī)定是否行人或者非機(jī)動(dòng)車一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，該如何確定侵權(quán)責(zé)任呢？筆者的回答是：行人或者非機(jī)動(dòng)車一方應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款并結(jié)合第16條等條文的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。馬車撞人的侵權(quán)責(zé)任如此確定，自行車撞人的侵權(quán)責(zé)任如此確定，馬車之間發(fā)生碰撞造成損害的侵權(quán)責(zé)任同樣如此確定。這就是侵權(quán)責(zé)任一般條款的規(guī)范意義之所在。
關(guān)于我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法要不要規(guī)定一般條款，立法時(shí)有不同的認(rèn)識(shí)。多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般條款，少數(shù)人不同意。少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按照德國(guó)民法典遞進(jìn)列舉的模式，即其第823條和826條等條文確定的立法模式，去建構(gòu)各種過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)范體系。但是，這樣的觀點(diǎn)一直沒(méi)有占主導(dǎo)地位。從世界范圍來(lái)看，兩種立法都有市場(chǎng)。德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典采用了遞進(jìn)式列舉模式；法國(guó)、加拿大部分地區(qū)、美國(guó)的一個(gè)州都采用了一般條款的模式；而《蘇俄民法典》及《俄羅斯民法典》和我國(guó)的《民法通則》大致采用了法國(guó)民法典確立的過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般條款模式。一般條款的立法模式之優(yōu)點(diǎn)在于其開(kāi)放性、概括性，不因?qū)η謾?quán)責(zé)任法保護(hù)的權(quán)利之封閉性列舉規(guī)定而削弱侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)功能，也無(wú)需對(duì)各種過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行繁瑣的列舉性規(guī)定，從而提高立法的抽象概括力，擴(kuò)大法律的適應(yīng)范圍。其不足之處可能是在某些情況下不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展了侵權(quán)責(zé)任法的領(lǐng)地，帶來(lái)侵權(quán)責(zé)任法與合同法等法律的“競(jìng)合”問(wèn)題。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》第6條釋義
（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款釋義
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”以下筆者將用文義解釋的方法來(lái)解釋這條規(guī)定。
1.對(duì)“行為人”的理解
在《侵權(quán)責(zé)任法》這部法律里面，有的地方使用“行為人”，有的地方使用“侵權(quán)人”，它們是否相同？不同在何處？為什么？
筆者的觀點(diǎn)是，行為人可能最終要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任變成侵權(quán)人，但有些行為人盡管實(shí)施了某種侵害行為，卻無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就像“被告”不等于“犯罪分子”一樣。但是，有一些侵權(quán)人雖然沒(méi)有實(shí)施行為，也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如第36條第2款和第3款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者責(zé)任：他們沒(méi)有做什么事情侵害他人的民事權(quán)益，但如果有人（網(wǎng)絡(luò)使用者）在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)頁(yè)上侮辱誹謗他人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到被侵權(quán)人通知后未加刪除、屏蔽或斷開(kāi)鏈接，或者知道（通常理解為明知[3]）侵權(quán)信息而不為刪除、屏蔽或斷開(kāi)鏈接處理，也成了侵權(quán)人。
在侵權(quán)責(zé)任法上，我們會(huì)區(qū)分積極行為人和消極行為人。本條所指的“行為人”，是積極行為人還是消極行為人，抑或全部行為人呢？筆者認(rèn)為是指積極行為人，而非消極行為人。本法第四章的若干條款已經(jīng)規(guī)定了消極不作為的責(zé)任，如違反安全保障義務(wù)的責(zé)任（第37條）、校園事故責(zé)任（第38條、第39條和第40條）等。因此，這一條規(guī)定的“行為人”不包括消極行為人，只包括積極行為人即實(shí)施了積極侵害行為的人。
我們的法律沒(méi)有設(shè)定一般的積極作為義務(wù)。目前我們還沒(méi)有規(guī)定見(jiàn)死不救的民事賠償責(zé)任。這里的“行為人”，應(yīng)作限制性解釋，只是實(shí)施積極侵害行為的人，不包括實(shí)施消極行為（不作為）的人。
2、對(duì)“侵害”或者行為違法性的理解
本條對(duì)“過(guò)錯(cuò)”和“侵害”行為分別加以規(guī)定，表明立法基本上采用了“四要件說(shuō)”，即一般條款所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，要求過(guò)錯(cuò)（故意或過(guò)失）、侵害行為、損害和因果關(guān)系。對(duì)于“損害”和“因果關(guān)系”的要件，一般認(rèn)為要從《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、第17條、第18條以及第19條、第20條和第22條中尋找答案。[4]
這里的“侵害”應(yīng)當(dāng)理解為一個(gè)動(dòng)詞，而且是一個(gè)被法律價(jià)值所否定的行為，具有廣義的或者說(shuō)實(shí)質(zhì)意義的“違法性”。對(duì)于本條是否包含“違法性”問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的一般條款所要求的侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件，不是德國(guó)法的“四要件”，而是法國(guó)法的“三要件”。進(jìn)而認(rèn)為，責(zé)任的構(gòu)成不要求“行為違法性”，只要有過(guò)錯(cuò)等要件就行了。[5]但亦有學(xué)者向來(lái)主張，對(duì)我國(guó)侵權(quán)法上的責(zé)任構(gòu)成應(yīng)才“四要件說(shuō)”，即違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過(guò)錯(cuò)。[6]筆者認(rèn)為，其實(shí)“四要件說(shuō)”和“三要件說(shuō)”沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，只不過(guò)法國(guó)把行為的違法性和主觀的過(guò)錯(cuò)統(tǒng)一在一個(gè)要件中，用一個(gè)法文詞（faute）來(lái)表達(dá)。因?yàn)榈聡?guó)法在判斷過(guò)錯(cuò)時(shí)也是客觀標(biāo)準(zhǔn)，不是主觀標(biāo)準(zhǔn)。如果用客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷一個(gè)人的過(guò)錯(cuò)時(shí)，得出的結(jié)論沒(méi)有區(qū)別。
奧地利維也納大學(xué)的著名學(xué)者Hermut Koziol教授做過(guò)一個(gè)實(shí)驗(yàn)：找來(lái)20多個(gè)經(jīng)典的案例，邀請(qǐng)歐洲各國(guó)優(yōu)秀的私法學(xué)家，讓他們按照本國(guó)的法律對(duì)這些案例做法學(xué)實(shí)驗(yàn)——進(jìn)行判決。他們來(lái)自不同法系的國(guó)家，如法國(guó)、荷蘭、德國(guó)、希臘等，盡管判決的法律依據(jù)不同，判決結(jié)果基本上是一樣的，那就是該構(gòu)成侵權(quán)的都構(gòu)成侵權(quán)，不構(gòu)成的都不構(gòu)成。這個(gè)教授認(rèn)為，理論上的差距表面上看著大，但是實(shí)質(zhì)上不重要。[7]
那么“三要件說(shuō)”和“四要件說(shuō)”有沒(méi)有區(qū)別呢？它們會(huì)有一些區(qū)別：對(duì)于無(wú)行為能力人或者無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任能力人的“責(zé)任”之確定，有一些區(qū)別。德國(guó)法強(qiáng)調(diào)過(guò)錯(cuò)、強(qiáng)調(diào)辨別能力。如果造成損害的原因是一個(gè)幼童的“行為”，由于其沒(méi)有辨別能力，就沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也就不可能構(gòu)成過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。但是按照法國(guó)法，這個(gè)幼童的“行為”既然侵害了他人的權(quán)利，他也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此在設(shè)計(jì)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條時(shí)，到底是要學(xué)習(xí)德國(guó)法還是借鑒法國(guó)法，爭(zhēng)議很大。最后選擇折衷的辦法，無(wú)行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕責(zé)任，但不是免除責(zé)任。后面又規(guī)定一款：如果這個(gè)孩子有錢的話，可以從其財(cái)產(chǎn)中支付；不足部分由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)（完全的補(bǔ)償責(zé)任）。這個(gè)規(guī)定有重要的現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橛行┖⒆铀麄冇歇?dú)立于父母較大的財(cái)產(chǎn)；此外，有一些家庭是重新組合的家庭，各人從以前的家庭分別分得一些財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)本身就是獨(dú)立的，不是共同共有，也不是按份共有。如果各自的孩子闖禍，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任是公平的。
3.關(guān)于“民事權(quán)益”的界定
第6條第1款規(guī)定，行為人侵害的必須是“他人的民事權(quán)益”，這比《民法通則》第106條第2款有了改進(jìn)。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款對(duì)保護(hù)的權(quán)益進(jìn)行了列舉性規(guī)定：本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
這樣的列舉性規(guī)定有沒(méi)有意義？筆者認(rèn)為意義不大。這就像膨化爆米花：一把包谷米放進(jìn)機(jī)器去，砰地一聲，變成了一大堆爆米花，看起來(lái)多了很多，但其實(shí)還是這一把包谷米。我們這個(gè)條款像不像爆米花？它讓你感覺(jué)我們有這么多的權(quán)利，但是都是膨化的。誰(shuí)不知道侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)這些權(quán)利呢？反而是那些邊緣問(wèn)題更加需要規(guī)定，例如惡意侵害債權(quán)要不要管？死者的遺體遺骨、姓名、隱私要不要管？還有所謂的反射性損害、純粹性經(jīng)濟(jì)利益的損失應(yīng)該怎么賠？但是這樣模糊的問(wèn)題都沒(méi)有加以規(guī)定。
由于立法沒(méi)有規(guī)定，這些問(wèn)題就要待將來(lái)通過(guò)司法實(shí)踐加以充實(shí)。在英美法上，甚至大陸法上，侵權(quán)責(zé)任法將這種邊緣性的利益究竟是否保護(hù)以及如何保護(hù)歸結(jié)為一個(gè)術(shù)語(yǔ)，叫做“水閘”（water gate）現(xiàn)象：它就像一條河放水一樣，最高法院掌握著這個(gè)閘，有時(shí)候把它開(kāi)得大一點(diǎn)兒，有時(shí)候開(kāi)得小一點(diǎn)兒。最高法院通過(guò)司法解釋，通過(guò)公布典型案例（或者指導(dǎo)性案例），對(duì)于法律中沒(méi)有列舉的、需要加以保護(hù)的權(quán)利或者利益，予以確認(rèn)。這個(gè)“水閘”只能掌握在最高法院手中，不能掌握在當(dāng)事人手中，也不能掌握在各下級(jí)法院手中；否則，會(huì)引起法制的不統(tǒng)一和實(shí)踐的混亂。
4.關(guān)于“侵權(quán)責(zé)任”的分析
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定了籠統(tǒng)的“侵權(quán)責(zé)任”，第15條規(guī)定了8種具體的侵權(quán)責(zé)任方式。在此，這8種具體侵權(quán)責(zé)任方式是否都可用？答案是否定的。為什么呢？因?yàn)樵诘?條第1款的第一個(gè)分句里有“過(guò)錯(cuò)”要求。而停止侵害、排除妨害或消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任方式的適用，是不要求有過(guò)錯(cuò)的。這在第21條不得不另行規(guī)定。所以說(shuō)這里的侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)上說(shuō)只有兩種，第一種是賠償損失，第二種是恢復(fù)原狀。也即是說(shuō)，這里的侵權(quán)責(zé)任不包括停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)等。
2010年7月，《侵權(quán)責(zé)任法》剛剛生效不久，在成都舉行的一個(gè)侵權(quán)責(zé)任法國(guó)際研討會(huì)上，奧地利一位資深學(xué)者想要研究侵權(quán)責(zé)任的中國(guó)特色，他說(shuō)他驚奇地發(fā)現(xiàn)中國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法跟外國(guó)最大的不同在于賠償不需要有損害。既然沒(méi)有損害，就沒(méi)有因果關(guān)系可言，那如何構(gòu)成侵權(quán)呢？他說(shuō)只要有過(guò)錯(cuò)和行為就行，他的理解對(duì)不對(duì)？根據(jù)第6條第1款的規(guī)定，字面上是對(duì)的。第6條第1款規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”，可以用“賠償責(zé)任”替代嗎？邏輯上當(dāng)然是可以的。因此他得出結(jié)論：中國(guó)的侵權(quán)責(zé)任和歐洲的不一樣，賠償責(zé)任的構(gòu)成不以損害的因果關(guān)系為要件。筆者當(dāng)時(shí)表示：作為參與侵權(quán)責(zé)任法起草的主要學(xué)者之一，我不能同意這一結(jié)論。盡管我們參與者有很多不同的意見(jiàn)，但是絕對(duì)不認(rèn)為賠償責(zé)任之承擔(dān)不要求損害后果。那么問(wèn)題出在什么地方?筆者認(rèn)為，立法者做出這樣的規(guī)定，是想照顧侵權(quán)責(zé)任的多樣性。由于停止侵害、排除妨害或消除危險(xiǎn)是不需要有損害后果的，所以這條法律未對(duì)“損害”加以規(guī)定。但是忘記了在該法條前面有“過(guò)錯(cuò)”這一狀語(yǔ)作為構(gòu)成要件之一，所以在有過(guò)錯(cuò)的情況下，沒(méi)有規(guī)定“損害”，卻可以演繹出“賠償責(zé)任”。因此，在嚴(yán)格的文義解釋范疇內(nèi)，這個(gè)條文是有問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)被理解為一個(gè)不完整的一般條款。為了彌補(bǔ)這個(gè)條文的不足，《侵權(quán)責(zé)任法》又用了好幾個(gè)條文（第16、17、18、19、20、22條）來(lái)確認(rèn)在中國(guó)侵權(quán)中存在三種損害：人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。而且通過(guò)這些條文，分別對(duì)這三種損害后果的救濟(jì)做出了賠償規(guī)定，所以在適用第6條第1款的時(shí)候，如果不與第16、17、18、19、20、22條聯(lián)系起來(lái)，是得不出正確的解釋論結(jié)論的。
我們的《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定了多達(dá)8種的“主要侵權(quán)責(zé)任方式”。這些是“主要的”，那是不是還意味著還有“次要的”？按照法律規(guī)定而言主要有8種，按照我們的邏輯來(lái)看，有主要的就有次要的，但是法律對(duì)次要的沒(méi)有做出規(guī)定。不過(guò)筆者認(rèn)為這8種已經(jīng)夠多了：首先是只有8種，不能夠再多了；其次，這8種侵權(quán)方式不是等量齊觀的，是分主次的，盡管法條中沒(méi)有規(guī)定哪個(gè)是主要的，但是它用1個(gè)條文，也就是第21條，規(guī)定了停止侵害、排除妨害或消除危險(xiǎn)，用了這么多的條文規(guī)定賠償損失責(zé)任。如果要主張損害賠償責(zé)任，除了要符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款或者第2款規(guī)定，或者第7條規(guī)定之外，還必須要符合第16、17、18、19、20、22條的相關(guān)內(nèi)容，否則，就得不到賠償。換言之，第6條第1款規(guī)定的適用，包括第6條第2款規(guī)定的適用，它還需要一個(gè)拐杖，也就是第16、17、18、19、20、22條，也就是需要損害和因果關(guān)系。那么只有這樣子才能理解侵權(quán)責(zé)任法的一般條款。
如此，得出來(lái)的結(jié)論是：我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法采用了一般條款的立法模式，而且基本上以“四要件說(shuō)”做支撐。這個(gè)一般條款是針對(duì)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的，其核心是針對(duì)賠償損失的，而它的適用需要結(jié)合第16、17、18、19、20、22條等條文。
（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款解析
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定，“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。
這是一款新的法律規(guī)定，同時(shí)也是一款中規(guī)中矩的過(guò)錯(cuò)推定條文，《民法通則》沒(méi)有這樣的規(guī)定。。為什么和第6條第1款規(guī)定在一起，而不作為一個(gè)單獨(dú)的條文存在？這也是因?yàn)槭褂昧诉^(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)范，即依據(jù)本條承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的道義的倫理是行為人有過(guò)錯(cuò)，不同的是在第6條第2款的情形下，原告不需要證明被告有過(guò)錯(cuò)，而假定其是有過(guò)錯(cuò)的，如果被告舉證不能，那么就認(rèn)定其有過(guò)錯(cuò)，結(jié)合其他構(gòu)成要件，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但主要是賠償責(zé)任。
為什么要規(guī)定過(guò)錯(cuò)推定呢？從立法政策上看，它將利益的天平在一定程度上傾向被侵權(quán)人一方，這是立法政策方面利益衡量的調(diào)整。其實(shí)過(guò)錯(cuò)推定和一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任沒(méi)有實(shí)質(zhì)的差別，但是在有些案件中，證明有過(guò)錯(cuò)是非常困難的，證明沒(méi)有過(guò)錯(cuò)也是困難的。在這種情況下，如果按照第6條第1款的規(guī)定追究責(zé)任，因?yàn)樵娌荒茏C明過(guò)錯(cuò)存在，他就會(huì)敗訴；但如果按照第6條第2款的規(guī)定追究責(zé)任，因?yàn)楸桓娌荒茏C明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，他則會(huì)敗訴。可見(jiàn)，利益的天平偏向了原告或者被侵權(quán)人一方。
但是大家注意到，該款規(guī)定和第1款有一個(gè)明確的區(qū)別，該款明確無(wú)誤地限定是“根據(jù)法律規(guī)定”。也就是說(shuō)第6條第2款，它不是一般條款，必須要找到法律規(guī)定的具體內(nèi)容，規(guī)定了過(guò)錯(cuò)推定的才能夠推定過(guò)錯(cuò)?！肚謾?quán)責(zé)任法》在以下地方規(guī)定了過(guò)錯(cuò)推定：第38條、第81條以及第11章即物件致人損害的大部分條文。但是第58條是一個(gè)有爭(zhēng)議的條文，盡管其使用了過(guò)錯(cuò)推定的語(yǔ)言，但是不符合過(guò)錯(cuò)推定的公式。過(guò)錯(cuò)推定有一個(gè)表達(dá)的公式，就是行為人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，不承擔(dān)責(zé)任；或者反過(guò)來(lái)說(shuō)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，就要承擔(dān)責(zé)任。這兩種表達(dá)是等值的。但是落實(shí)到具體條文中，其用詞可能會(huì)有一些變化，例如“證明自己盡到了某種職責(zé)”的，比如盡到教育管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任；或者不能證明自己盡到了教育管理職責(zé)的，要承擔(dān)責(zé)任。這就是過(guò)錯(cuò)推定的表達(dá)式。而第58條則規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò)：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”但是它沒(méi)有規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的不承擔(dān)責(zé)任，所以說(shuō)它不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的過(guò)錯(cuò)推定條款。這是我們對(duì)第58條所做的討論。
根據(jù)過(guò)錯(cuò)推定原則，第6條第2款要求行為人有過(guò)錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，這是第一點(diǎn)；第二點(diǎn)，在技術(shù)方法上，它將舉證責(zé)任分配給了被告，由被告來(lái)舉證自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，或者是盡到了某種義務(wù)，而實(shí)現(xiàn)了舉證責(zé)任的倒置，或者說(shuō)是轉(zhuǎn)換。那么這背后存在著利益衡量的調(diào)整，使得利益的天平在一定程度上傾向了原告方，而不利于被告一方，但是這個(gè)條款不能被孤立地適用，必須與第38條、第81條或者第11章的大部分條文結(jié)合起來(lái)才能適用，所以這個(gè)條文可能變成了無(wú)害條文。既然它不能單獨(dú)適用，是否存在也沒(méi)有意義，它只不過(guò)讓你認(rèn)識(shí)到我們這部法律里有一組責(zé)任是過(guò)錯(cuò)推定的，而過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任必須遵循一般的公式：行為人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的不承擔(dān)責(zé)任；或者說(shuō)，行為人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)（如適當(dāng)履行了某種義務(wù)或職責(zé)）的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是對(duì)第6條第2款的解釋。