三、無過錯責任：《侵權責任法》第7條相關問題分析
（一）無過錯責任的含義
就無過錯責任而言，《侵權責任法》第7條和《民法通則》第106條第3款的立法精神是一樣的，但是在表述上有差異?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規(guī)定：“行為人沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”20多年來，這一規(guī)定受到了一些批評：首先，既然沒有過錯，為什么要承擔侵權責任？其次，要不要在法庭上查明行為人有沒有過錯？也就是說無過錯責任是不是指沒有過錯。這樣的疑問在一定程度上是有道理的。我們認為，無過錯責任不是指無過錯，而是指在這個案件中，作為責任構成要件，不考慮有無過錯這個環(huán)節(jié)，符合其他要件即可?！肚謾嘭熑畏ā纷隽吮容^好的調整，其第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定”。
這個規(guī)定存在一些需要討論的問題。第一個問題是“損害”，在第6條規(guī)定中用的是“侵害”，為什么第7條使用“損害”一詞？這個變化有沒有道理？筆者的回答是沒有道理。為了保持法律術語的統(tǒng)一性，應當在這個地方用“侵害”。第二個問題，重復“行為人”一詞是不必要的，“不論行為人有無過錯”應當表達為“無論有無過錯”，因為表達的主語都是一個，重復之后反倒發(fā)生了歧義。
（二）無過錯責任的適用范圍或說無過錯責任案件的法定類型
該條規(guī)定“法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，應當依照其規(guī)定。”也就是說，依據該規(guī)定是無法直接判案的。本條表明，只有其他條文規(guī)定適用無過錯原則的，才能適用無過錯責任原則。那么法律規(guī)定哪些責任適用無過錯責任原則呢？《民法通則》規(guī)定了5種，包括國家機關工作人員違法執(zhí)行職務造成損害的即所謂的國家賠償責任、高度危險物品致人損害的危險責任、產品責任、飼養(yǎng)動物致人損害，最后一個是要帶括號的，包括污染環(huán)境致人損害的。實際上，《民法通則》關于污染環(huán)境致人損害的規(guī)定是不明朗的，只是到了后來的《環(huán)境保護法》才明朗化，也就是說不要求以違反排污規(guī)定為要件，即使你是合法排污，只要你造成損害，也是要承擔責任的。合法排污我們能說得上它有過錯嗎？也不能認定他的行為具有不法性，但是造成損害也要承擔責任，這是唯一的例外。《國家賠償法》的修訂差不多是與《侵權責任法》的立法同步進行的，立法者充實了《國家賠償法》中賠償的責任類型，將國家賠償從侵權責任法中完全地分離出去，不再成為《侵權責任法》調整的對象。但是需要指出的是，國家賠償限于狹義的國家賠償，有關國家的公共的建筑物等致人損害的，比如說公安機關門口的牌子寫著“坦白從寬、抗拒從嚴”，然后這牌子倒下來把人砸傷了還是適用侵權責任法，不適用《國家賠償法》。那國家賠償從《侵權責任法》中分離出去，又對無過錯責任進行了分類，區(qū)分危險責任、高度危險責任兩類，道路交通事故或者機動車交通事故，規(guī)定在《道路交通安全法》第76條中，本法只是做了補充性的規(guī)定，而沒有再重新規(guī)定一遍。那么無過錯責任還是保持了5種，即道路交通事故中機動車一方造成行人或非機動車損害的；危險責任，包括高度危險專業(yè)致人損害和危險物品致人損害責任；產品責任；飼養(yǎng)動物致人損害責任，但是要排除掉第81條，也就是動物園致人損害的，動物園的責任不是無過錯責任，而是過錯推定；最后一種是污染環(huán)境致人損害的責任，這是本法中規(guī)定無過錯責任最嚴格的一種責任，而且第三人造成的損害也由污染者買單。
對于這5種無過錯責任，或許有人會問，為什么危險責任要適用無過錯責任原則呢？我們不考慮侵權人有無過錯，他可能是有過錯的，也可能沒有過錯。
（三）同一案件中不同主體承擔責任的不同歸責原則
在起草侵權責任法的時候，我們要解決一個問題，就是要對《道路交通法》第76條中機動車一方責任人的界定問題。一般情況下好界定，比如說有人買輛車，自己的駕照、自己的行駛證，自己開車出去把人撞了，毫無疑問車主應承擔侵權責任。但是，你表弟從上海來了，你把車借給他了，他出去撞了人，誰該承擔賠償責任？你到租賃公司租輛車來，撞了人，誰該承擔賠償責任？還有，你把車停在廣場上，你忘了鎖車，被人偷開撞了人，誰該承擔賠償責任？如此等等。這個問題在《道路交通安全法》第76條沒有解決，那么就應由《侵權責任法》解決，解決的首要問題是誰該承擔無過錯責任。在立法的過程中我寫了一篇文章，就是談到這個問題。[8]舉個例子，我家樓下一個人3年前買了一輛車，是本特利牌的豪車，因為一直沒有上牌照，這個車是基本上不開的。那么這輛車的危險性是不是和放在屋里的家具的危險性一樣？如果它永遠不開出去的話，危險性是一樣的。收藏一輛車，無論是老爺車還是新車，與收藏家具沒有什么區(qū)別，它沒有特別危險；但要把這輛車開到馬路上面去，情況就不一樣了。由此我們認識到，在交通事故中承擔無過錯責任不是因為你擁有一輛車，是因為你把危險帶到了社會。因此進一步得出的結論是：車輛的所有人并不需要承擔無過錯責任，出租人不需要承擔無過錯責任，而開車的人需要承擔無過錯責任——因為你制造了一個特別的危險，你把一個特別的危險帶到了馬路上。擁有一輛車沒有特別的危險，與擁有家具是一樣的，他要承擔的僅僅是過錯責任，這樣就解決了機動車一方的責任問題。
車主要承擔過錯責任。車主將一輛不該借出去的車借出去了，知道或者應該知道這輛車剎車不靈，或者是很久都沒有檢修毛病百出的車，一旦借車者闖禍，那么車主該不該承擔責任？應該承擔。這個責任能不能減輕或者免除行為人的責任？回答是不能?；蛘哒f，你把一輛車借給了不該借的人，他沒有執(zhí)照或者他的執(zhí)照被吊銷了，或者他幾乎不會開車卻造成車禍，你該不該承擔責任？車的所有人無論是借給別人，還是出租，或者放在廣場上忘了鎖車，都要從過錯上加以判斷。在這樣的案件中，被侵權人通常只有一個，而被告人有兩個：一個是開車的人，他要承擔無過錯責任，另外一個是出借車的人，他承擔過錯責任。在這樣的案件中，對不同的被告適用不同的歸責原則。
（四）無過錯責任的法理依據：特別危險或高度危險
對于上述5種無過錯責任，如果加以深入研究都會發(fā)現，總是有特別的危險或高度的危險存在。為了生活的便利與快捷，而且由于今天的科學技術發(fā)展水平之限制，這種特別的危險我們又不能禁止它，又還需要它存在。危險或者說特別的危險，是承擔無過錯責任的法理基礎：這個特別危險的制造者、控制者，應當承擔無過錯責任。
最后，無過錯責任的種類需要有法律明確規(guī)定，限于5種，當事人不得主張，法院不得主張。這是一個立法事項，反映的是一個立法政策問題。除了本法以外，其他法律可不可以規(guī)定？這就像物權法定一樣，物權必須由法律規(guī)定，有的人說必須由物權法規(guī)定，有的人說物權法可以，其他法律可以，但是行政法規(guī)不可以。但是嚴格意義上，只有本法可以規(guī)定無過錯責任；如果寬泛一點兒，除了本法以外的法律也可以規(guī)定，不過現在還沒有。將來有沒有，不清楚。在上述借車案件中，我們就適用了過錯責任和無過錯責任兩種責任原則，來規(guī)范不同的責任主體。
（五）無過錯責任與過錯責任的關系
一個無過錯責任案件，那么原告可不可以來證明被告有過錯呢？回答是肯定的。比如《侵權責任法》第47條規(guī)定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。所以，過錯責任是一般原則，即使是在無過錯責任案件中，當事人是可以采用的，你不能夠剝奪證明被告過錯的權利。這是一個一般條款與特別規(guī)則的關系，你不能將特別規(guī)則作為一般規(guī)則來使用。在上述交通案件中，不同的當事人適用不同的歸責原則。這就是過錯責任原則與無過錯責任原則的關系。
注釋:
[1]參見張新寶：《侵權責任法的一般條款》，載《法學研究》2001年第4期；楊立新：《論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權行為法立法模式選擇》，《河南省政法管理干部學院學報》2003年第1期；解維克：《侵權行為一般條款的規(guī)范構成評析——比較法視野中的價值判斷與法的適用》，《法學研究》2008年第5期；田土城：《侵權行為的一般條款研究》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第2期；章正璋：《中德一般侵權行為立法之比較》，《比較法研究》2005年第6期；蘇永欽：《再論一般侵權行為的類型——從體系功能的角度看修正后的違法侵權規(guī)定》，載張新寶主編《侵權法評論》，人民法院出版社2003年第1版，第1—25頁。
[2]《民法通則》第106條第2款，也屬于過錯侵權責任的“一般條款”。上世紀80年代中期，我國制定該法時沒有選擇德國法上的“遞進列舉”模式而是選擇了“一般條款”模式，可能受到1964年《蘇俄民法典》相關規(guī)定的影響，也與當時“宜粗不宜細”的立法技術指導思想密切相關。
[3]張新寶：《侵權責任法》（第二版），中國人民大學出版社2010年版，第174頁。
[4]張新寶：《侵權責任法》（第二版），中國人民大學出版社2010年版，第28頁。
[5]王利明：《我國<侵權責任法>采納了違法性要件嗎？》，載《中外法學》2012年第1期。
[6]楊立新：《侵權法論》（第二版），人民法院出版社2004年版，第147頁。
[7]Helmut Koziol, Unification of Tort Law: Wrongfulness (Principles of European Tort Law), Kluwer Law International, 1998.
[8]張新寶、解娜娜：《“機動車一方”：道路交通事故賠償義務人解析》，載《法學家》2008年第6期。