二、物權(quán)行為獨立性評價
(一)需要澄清的幾個問題
1、抵押合同、質(zhì)押合同的性質(zhì)
我國物權(quán)行為的一些支持者認為，抵押合同、質(zhì)押合同為典型的物權(quán)合同。其實，即使在物權(quán)形式主義的模式下，這些合同也是典型的債權(quán)合同。抵押合同質(zhì)押合同訂立后，雙方進行的抵押權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)立行為才是物權(quán)行為，抵押登記、質(zhì)物交付過程中隱含的意思才是物權(quán)合意。
2、分離原則不同于區(qū)分原則
物權(quán)行為的獨立性又稱為分離原則，但分離原則不用于區(qū)分原則。區(qū)分原則，即物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，指在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。關(guān)于物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即物權(quán)變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動是否成就為標準判斷。關(guān)于物權(quán)的變動，必須以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權(quán)登記為必要條件，而不能認為基礎(chǔ)關(guān)系
或者原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。梁慧星先生主編的《物權(quán)法草案建議稿》在第7條規(guī)定:(物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則)以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時，有過錯的當事人應(yīng)當承擔違約責任。
區(qū)分原則的現(xiàn)實意義在于糾正我國現(xiàn)行法的一些不合理規(guī)定。例如擔保法第41條:抵押合同自登記之同起生效。物權(quán)法(征求意見稿)第262條將其糾正為:以不動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自記載于登記簿之日起生效。擔保法第64條第2款規(guī)定:質(zhì)押合同從質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。物權(quán)法(征求意見稿)第285條修改為:質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有時生效。
其實，只要堅持物權(quán)變動的形式主義，無論是物權(quán)形式主義還是債權(quán)形式主義，都堅持了區(qū)分原則。有學(xué)者認為，“區(qū)分原則來源于德國民法，即德國法中的`Trennungsprinzip’，或稱分離原則。其實，這種觀點是不正確的，區(qū)分原則完全不同于分離原則。“應(yīng)予指出的是，中國物權(quán)法草案所謂物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則，似不同于德國、瑞士、臺灣地區(qū)法上所謂區(qū)分原則或分離原則。依吾人通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔行為外的物權(quán)行為，其區(qū)分或分離的，不是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為”。
(二)獨立性的優(yōu)勢
物權(quán)行為理論是一套十分完美的理論體系，以處分行為和負擔行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，構(gòu)建出的民法體系相對科學(xué)合理。以物權(quán)行為這一套概念體系為工具，用于分析具體的法律關(guān)系，具有明確性、科學(xué)性等優(yōu)點，有利于法律關(guān)系的明確化，也便于法律的適用。在鍛煉法律人的民法思維方面，物權(quán)行為也是一個非常好的工具。
在當前我國民法學(xué)界，有很多的學(xué)者，特別是年青的學(xué)者，主張承認物權(quán)行為獨立性。物權(quán)行為的很多支持者認為，對物權(quán)行為理論的批評主要集中在對無因性的批評上，否認無因性并不當然否定獨立性。作為回應(yīng)，我們就來分析一下獨立性的劣勢。
(三)獨立性的劣勢
1、比較法上的劣勢
美國在經(jīng)濟、政治、軍事上的絕對優(yōu)勢，其法律文 化也對外擴張，因而許多國際公約、國際慣例都反映出美國法律文化的特點，而美國法律未采納物權(quán)行為。即使是在歐洲，歐盟的法律也未采納物權(quán)行為。如果我們采納適用區(qū)域越來越小的物權(quán)行為制度，會人為地擴大我國法律與國外法律及國際慣例的差異。
就連德國學(xué)者都認為，“如果您問我:中國是否應(yīng)該在即將制定的法律中，尤其是在物權(quán)法中采納物權(quán)合同，那么，盡管我作為一名德國法學(xué)者確知物權(quán)合同在德國享有重要地位，但我的回答是，中國立法在法學(xué)界未澄清這一問題之前，不應(yīng)該在法典中規(guī)定它。而且中國為什么要接收一個歐洲近代被少數(shù)國家接受的、一個如果歐洲法律統(tǒng)一則不復(fù)存在的制度呢?”
2、難以把握性和不確定性
我們舉例說明，十六歲的M沒有征得父母的同意，偷偷地從自己的存折里取錢買了一輛摩托車。M用現(xiàn)金支付價款后，V將摩托車交付給M。 M能夠取得摩托車的所有權(quán)，因為所有權(quán)的取得對M而言是純獲利益的行為。這一點要求我國所有的法官們認識到，確實有點勉為其難。
通說認為，物權(quán)行為在倫理上是中性的，本身不作為倫理上的評價對象，物權(quán)行為原則上不具有反社會的性質(zhì)，不因違反公序良俗而無效。這一點同樣是國人難以理解的，況且這種觀點在德國學(xué)界也還存在著爭議。
就無因性的相對化而言，德國理論和司法界發(fā)展出諸如共同瑕疵說、條件關(guān)聯(lián)說、法律行為一體說等理論，但學(xué)界對這些學(xué)說存在嚴重的分歧，有些本身就是在擬制當事人的意思。
試想，對于事關(guān)物權(quán)行為是否有效，物權(quán)是否變動這樣重大的問題都存在如此大的分歧，如果采納物權(quán)行為理論，可能會引起法律關(guān)系的不確定性，司法實踐中也會出現(xiàn)五花八門的判決，無法為當事人提供合理的預(yù)期。
正如學(xué)者指出的，“實踐中法官己根據(jù)現(xiàn)行法形成一定法律思維習慣，如果采取與現(xiàn)行規(guī)定完全不同的立法，可能會造成意料之外的制度成本，此即路徑依賴問題”。
3、某些情形下的尷尬
該理論在某些情形下會造成一些尷尬的局面，例如當債權(quán)行為有效成立，而物權(quán)行為不成立、無效或被撤銷時。“在甲以A物與乙之B物互易的情形，債權(quán)行為成立，而物權(quán)行為不成立、無效時，甲或乙雖不能取得A物或B物之所有權(quán)，但因債權(quán)契約有效存在，其占有標的物具有基礎(chǔ)關(guān)系，雙方當事人均不得主張所有物返還請求權(quán)，或占有的不當?shù)美埱髾?quán)。惟乙得依 有效的互易契約，請求甲為讓與合意，以移轉(zhuǎn)A物所有 權(quán)”。當事人享有所有權(quán)卻無法主張所有權(quán)返還，在 邏輯上如何解釋，有待進一步討論。
就連王澤鑒先生在評價大陸物權(quán)立法時都認為， “宜否采取獨立的物權(quán)行為，而將之有因化(有因的物權(quán)行為)，此固具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實際法律效果殆同于中國模式，另創(chuàng)一個物權(quán)行為似屬多余。”
三、不采納物權(quán)行為時物權(quán)變動的理論解釋
如果我們不承認物權(quán)行為的獨立性，則必須回答一個問題，即在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，如何根據(jù)當事人的意思發(fā)生物權(quán)變動的效果。我們能夠想像到的方式有兩種:第一，認為合同這一法律行為僅僅包含有債權(quán)債務(wù)的效果意思，而物權(quán)變動則是合同履行的結(jié)果;第二，認為合同這一法律行為并非純粹的債權(quán)債務(wù)合同，該法律行為包括兩個意思表示，債權(quán)變動的意思表示和物權(quán)變動的意思表示，或者認為該法律行為包括兩個效果意思，債權(quán)變動的效果意思和物權(quán)變動的效果意思。
對于拋棄物權(quán)等行為，如何進行定性呢?其實，物權(quán)行為存在與否并不是一個事實問題，物權(quán)行為作為一個分析法律關(guān)系的概念工具，對其是否采納，并不是一個對錯問題，而同樣是一個立法政策和立法選擇的問題。“‘實際生活中是否存在物權(quán)合意’本身，就是一個錯誤的命題。而以生活事實來證明物權(quán)合意的客觀存在，與以生活事實來證明物權(quán)合同的不存在，同樣是錯誤的。既然不采納物權(quán)行為的獨立性，則在法律行為的分類中，沒有處分行為和負擔行為的區(qū)分，債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分。因此，對于拋棄等行為，不妨就將其定性為法律行為。“法律及其理論是把拋棄物權(quán)定性為法律行為，便嘎然而止，還是在此基礎(chǔ)上進一步將它界定為物權(quán)行為，這是法律行為理論是否更加細化的問題，而非是非問題。”
四、不采納物權(quán)行為時相關(guān)制度的設(shè)計
從清末的法律繼受到現(xiàn)在，我們對大陸法系民法中德國法系之外的另一個分支—法國法系—一直很陌生。我國民法中的很多制度和理論，都直接或間接地來源于德國民法。德國民法上的很多制度，雖然表面上看不出與物權(quán)行為的關(guān)系，但是在深層次上和物權(quán)行為有千絲萬縷的聯(lián)系。如果我們不采納物權(quán)行為理論，在具體的制度設(shè)計上，就應(yīng)當特別注意這一點，否則會犯一些難以想象的錯誤。在這一方面，最典型的教訓(xùn)就是無權(quán)處分制度。
(一)物權(quán)行為與無權(quán)處分
在德國和我國臺灣地區(qū)“民法”上，無權(quán)處分行為效力待定，除非得到有處分權(quán)人的追認或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)，該處分不發(fā)生效力。但是，這里指的僅僅是處分行為不生效力，而作為基礎(chǔ)行為的債權(quán)行為是確定有效的。處分行為要求處分人擁有處分權(quán)，但負擔行為不要求有處分權(quán)。我們在合同法的立法過程中，由于缺乏對這一問題的深人研究，將合同規(guī) 定為效力待定，犯了一個不小的錯誤。
在無權(quán)處分問題上，我不贊成現(xiàn)行合同法合同效 力未定的態(tài)度，合同本身應(yīng)該確定有效。合同效力未定的觀點不僅不利于保障交易的安全，對交易安全造成了極大的破壞，而且會嚴重侵害受讓人的利益。
但是，有學(xué)者借我國合同法在無權(quán)處分上的態(tài)度來論證物權(quán)行為的正當性，認為我國合同法之所以在無權(quán)處分上存在重大缺陷，正是由于未采納物權(quán)行為造成的，他們認為要堅持無權(quán)處分情況下合同確定有效，唯一的途徑是采納物權(quán)行為理論。
我們承認，堅持無權(quán)處分下合同確定有效這一正確的立場，通過物權(quán)行為理論這一解釋途徑確實具有明確、易于理解等優(yōu)點。但是，即使不采納物權(quán)行為理論，我們通過其他解釋路徑同樣可以合理地解決無權(quán)處分問題，即，合同本身并不要求處分人擁有處分權(quán)，無權(quán)處分下合同只要符合法律行為的成立生效要件，就確定地發(fā)生效力。但要發(fā)生物權(quán)變動的效力，除了要求存在有效的合同，標的物現(xiàn)存、特定且獨立外，還要求標的物登記或交付時處分人對處分物擁有處分權(quán)，否則不發(fā)生物權(quán)變動的效果，除非得到有處分權(quán)人的追認、無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)或者適用善意取得。
(二)物權(quán)行為與善意取得
我國大陸學(xué)者在討論善意取得構(gòu)成要件時，通常沒有將合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件，這主要是由于在借鑒德國和我國臺灣地區(qū)民法制度和理論的過程中，沒有注意到其物權(quán)行為的背景。在德國和我國臺灣地區(qū)民法理論上，沒有將基礎(chǔ)合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件，其原因在于物權(quán)行為的無因性。“動產(chǎn)善意取得，不必以原因行為(債權(quán)行為)的有效為要件……有效原因行為存在時，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，具有法律上原因，原因行為不存在時，則善意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)無法律上原因，應(yīng)依不當?shù)美?guī)定負返還的義務(wù)”。如果我們不采納物權(quán)行為無因性的立場，則必須將合同有效作為善意取得的一個構(gòu)成要件。
(三)物權(quán)行為與不當?shù)美?br/> 在物權(quán)行為的背景下，不當?shù)美譃榻o付不當?shù)美头墙o付不當?shù)美?。給付不當?shù)美漠a(chǎn)生有濃厚的物權(quán)行為的背景，“給付不當?shù)美埱髾?quán)具有調(diào)節(jié)因物權(quán)行為無因性理論而生財產(chǎn)變動的特殊規(guī)范功能。德國法Dernberg強調(diào)不當?shù)美贫饶肆⒎ㄕ哂脕碇委熥詣?chuàng)的傷痕，其所謂自創(chuàng)的傷痕，系指物權(quán)行為的無因性而言。”再如，其不當?shù)美麡?gòu)成要件中無法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行為，即負擔行為。
當然，如果不采納物權(quán)行為理論，并不意味著給付不當?shù)美筒淮嬖冢皇遣划數(shù)美倪m用范圍會適當縮小。“物權(quán)行為無因性的緩和或廢除將限縮不當?shù)美倪m用范圍，但不當?shù)美贫缺旧聿⒉灰虼硕苤卮笥绊憽?rdquo;即使當合同不成立、無效或被撤銷而可以主張物權(quán)返還請求權(quán)時，權(quán)利人也可以主張對占有的不當?shù)美颠€。當然，債權(quán)形式主義模式下如何構(gòu)建不當?shù)美贫?，則是一個值得進一步探討的課題。
總而言之，物權(quán)行為理論的取舍并不是一個是非判斷的問題，而是一個利弊權(quán)衡的問題。由于我國民法接收了物權(quán)債權(quán)的劃分標準，用物權(quán)行為理論來解釋物權(quán)變動似乎顯得更順暢、更平滑，物權(quán)行為理論的優(yōu)點優(yōu)勢不容否定。而我們之所以不采納該理論，只是考慮到其他的諸多因素，在利弊權(quán)衡的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。
不論我們對物權(quán)行為的態(tài)度如何，就即將制定的《物權(quán)法》而言，我同意這樣一種觀點，即立法沒有必要對這個問題發(fā)表任何意見，更不應(yīng)該通過設(shè)立某種規(guī)則“干凈利索”地解決這場激烈的爭論，《物權(quán)法》的出臺不應(yīng)當成為物權(quán)行為爭論的“終結(jié)者”。