具體權(quán)利論詮釋了社會基本權(quán)本身具有的基本權(quán)利性質(zhì)，主張當社會基本權(quán)在遭受立法不作為侵害時，應(yīng)予以司法救濟，較能全面反映“有權(quán)利必有救濟”的法治主義精神，有其相當?shù)姆e極意義。但具體權(quán)利論在肯定社會基本權(quán)的積極請求權(quán)性質(zhì)的同時，賦予了其對立法權(quán)絕對的拘束力，并否認立法機關(guān)在具體社會立法問題上的享有形成自由權(quán)，這是否會對憲政的分權(quán)原則造成破壞呢？這是具體權(quán)利論在社會基本權(quán)的制度建構(gòu)和司法實踐中必須要直面的一大問題，也是具體權(quán)利論最受人詬病的方面。社會基本權(quán)的實現(xiàn)程度受制于國家財政經(jīng)濟狀況和其他社會條件，由于國家財政經(jīng)濟狀況等條件具有相當?shù)牧鲃有?，?dǎo)致相當部分社會基本權(quán)的具體內(nèi)容并不明確，除了如最低生活保障、健康醫(yī)療、受教育權(quán)等具有自由權(quán)內(nèi)涵的社會基本權(quán)以外，立法權(quán)根據(jù)國家的社會經(jīng)濟資源、財政狀況，對于制定何種法律或者何種內(nèi)容的社會性立法應(yīng)該享有一定程度的判斷權(quán)和決定權(quán)，雖然司法機關(guān)有權(quán)根據(jù)憲法的社會基本權(quán)條款裁決立法機關(guān)的具體立法違憲，但對于立法不作為，如果司法機關(guān)沒有對立法、行政與司法之間的權(quán)限分配、人權(quán)司法保障的界限以及政治與司法的關(guān)系作出應(yīng)有的考量，而簡單地對其作出違憲裁決或者就此強制立法，可能會逾越了司法機關(guān)的憲法權(quán)限，侵犯立法權(quán)的專屬領(lǐng)域（18）。具體權(quán)利論對于各種社會基本權(quán)類型差異并不作區(qū)分，而單純地主張社會基本權(quán)對立法權(quán)的絕對拘束力，要求司法積極介入立法政策領(lǐng)域，甚至可以無視司法權(quán)的界限，強制立法機關(guān)立法，體現(xiàn)了一種司法萬能主義的思考傾向。因此，雖然具體權(quán)利論是一種更能積極體現(xiàn)憲法保障人權(quán)意旨的觀點，但在制度建構(gòu)和具體實踐上卻存在著不易克服的難題。因此，在對于國家的立法不作為的合憲性控制問題上，各國司法機關(guān)基本都持審慎的立場，除了在最低生活保障、健康醫(yī)療保障等部分規(guī)范內(nèi)容較為客觀、明確的社會基本權(quán)外（19），一般都尊重立法者對于社會基本權(quán)保障的程度和方式的政策形成權(quán)（20）。
　　綜上所述，無論是宣言性質(zhì)論、抽象權(quán)利論，還是具體權(quán)利論，在社會基本權(quán)的具體實踐問題上都存在著不易解決的理論難題。宣言性質(zhì)論主張社會基本權(quán)只具有政治道德意義，而不具有法律的法效力，無疑會導(dǎo)致憲法的社會基本權(quán)條款徒具形式，顯然不符合社會基本權(quán)入憲的意旨。抽象權(quán)利論肯定了社會基本權(quán)的法律權(quán)利屬性，一定程度上彌補了宣言性質(zhì)說所主張的社會基本權(quán)不具有規(guī)范效力的缺陷，但抽象權(quán)利論在應(yīng)對社會基本權(quán)遭受立法不作為侵害時卻無法找到相應(yīng)解決方案，其反對司法介入立法不作為的立場將會使社會基本權(quán)的保障效果與宣言性質(zhì)論毫無差異。具體權(quán)利論肯定社會基本權(quán)是一種需要國家積極介入以提供保障的權(quán)利，認為社會基本權(quán)在受到國家立法不作為或不充分作為時，應(yīng)提供完全的司法救濟手段，因此較能符合現(xiàn)代憲政國家保障社會基本權(quán)的意旨，其基本立場應(yīng)予以肯定，但具體權(quán)利論主張所有社會基本權(quán)條款對立法權(quán)構(gòu)成絕對規(guī)范力，司法可以因立法不作為介入本質(zhì)上屬于立法政策領(lǐng)域的事項，甚至強制立法，這一方案可能導(dǎo)致法官假借憲法之名以貫徹自己個人的主觀偏好，以司法判斷恣意代替立法判斷，從而背離民主主義原則和權(quán)力分立原則，使社會基本權(quán)的司法保障陷入二律背反的境地（21）。社會基本權(quán)的內(nèi)容相當廣泛且復(fù)雜多樣，各種社會基本權(quán)形態(tài)在保障目的、保障對象以及保障方式上都不盡相同，很難就社會基本權(quán)的保障提出一個統(tǒng)一的標準。前述的幾種學(xué)說在具體實踐上的困難也正源于此，因此，根據(jù)社會基本權(quán)的不同形態(tài)賦予不同的性質(zhì)效力，似乎是一個比較合理的考量。在理論層面上，可以分別用具體權(quán)利論、抽象權(quán)利論或宣言性質(zhì)論等來解釋社會基本權(quán)不同形態(tài)的法規(guī)范效力。如德國學(xué)者拉姆、博肯弗德等主張將社會基本權(quán)分為具體權(quán)利（可直接請求的權(quán)利）以及抽象權(quán)利或綱領(lǐng)性質(zhì)權(quán)利兩種，屬于前者的社會基本權(quán)較少，工作權(quán)、健康醫(yī)療權(quán)以及教育權(quán)等三種權(quán)利即屬這一類型，它們被稱為主要的社會基本權(quán)（22）。這是屬于個人最起碼的生存依據(jù)權(quán)利，所以可以直接由人民行使之。[1] （P701）而其他社會基本權(quán)則不具有直接請求的性質(zhì)，可以歸為抽象權(quán)利或綱領(lǐng)性權(quán)利。在此，拉姆等人認為，工作權(quán)作為一種主要的社會基本權(quán)，是為其他社會基本權(quán)展開所必要的基礎(chǔ)，應(yīng)該由人民直接行使，因此應(yīng)歸為依據(jù)憲法即可請求的具體權(quán)利。工作權(quán)固然具有相當?shù)闹匾?，但是否可以根?jù)其重要性而賦予直接請求性質(zhì)尚有疑問（23）。而且，除了三大主要社會基本權(quán)外，最低生活保障權(quán)（或最低生存權(quán)）顯然在社會基本權(quán)體系中更具基礎(chǔ)性質(zhì)，其內(nèi)容也較為客觀、確定，更具有直接請求性質(zhì)。具體權(quán)利性質(zhì)的社會基本權(quán)和抽象權(quán)利性質(zhì)的社會基本權(quán)在司法保障強度上有著明顯差異。司法機關(guān)就社會基本權(quán)問題進行合憲性控制時，可以根據(jù)社會基本權(quán)的不同形態(tài)予以相應(yīng)程度的介入，即當司法機關(guān)面對人民不同的社會基本權(quán)的請求時，可以依據(jù)不同形態(tài)設(shè)定不同的審查強度，對立法者的立法作為義務(wù)作出一定的指示。以此來解決社會基本權(quán)的司法救濟上的難題，既可以防止對于國家侵害人民社會基本權(quán)的行為得不到糾正之弊，又可以避免司法機關(guān)通過違憲審查介入立法民主決策領(lǐng)域而形成憲法對政治、社會過度控制的局面。
　?。ㄋ模┪覈鴳椃ㄖ猩鐣緳?quán)的規(guī)范效力我國憲法中有關(guān)社會基本權(quán)的規(guī)定，主要集中于第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”部分，在第一章“總綱”中也有一些屬于社會基本權(quán)的規(guī)定。在憲法第二章有關(guān)公民基本權(quán)利和義務(wù)的各項條文中，可以認為與社會基本權(quán)有關(guān)的包括憲法第42條的“勞動權(quán)條款”、第43條“休息權(quán)條款”、第44條“退休人員生活保障條款”、第45條“物質(zhì)幫助權(quán)條款”、第46條“受教育權(quán)條款”、第49條“婚姻家庭權(quán)條款”等，這些規(guī)定大致涵蓋了我國憲法的社會基本權(quán)的主要范疇。另在第一章“總綱”部分第19 條“基本教育政策”、第20條“醫(yī)療衛(wèi)生政策”、第14條第3款“社會保障條款”，也具有社會經(jīng)濟條款性質(zhì)，與社會基本權(quán)的保障有著密切關(guān)系。我國憲法對社會基本權(quán)的規(guī)定大多較為簡要、概括，對于社會基本權(quán)的如何實現(xiàn)卻缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計。因此，在探討社會基本權(quán)在我國憲法基本權(quán)利體系中的地位時，也必然要面對以上相同的問題，即社會基本權(quán)的規(guī)范效力為何？社會基本權(quán)是否賦予了公民個人據(jù)以請求社會生活保障的權(quán)利？具體說來，即在我國憲法規(guī)定的社會基本權(quán)條款中，哪些規(guī)定僅屬于不具有法效力的綱領(lǐng)性條款，哪些規(guī)定屬于公民不得據(jù)以直接請求而有待于立法具體化的抽象權(quán)利，哪些規(guī)定則是公民可據(jù)以直接請求的現(xiàn)實的具體權(quán)利。這需要根據(jù)我國的社會經(jīng)濟制度、經(jīng)濟發(fā)展水平、政權(quán)組織結(jié)構(gòu)（立法與司法的關(guān)系）以及社會法律文化等多方面因素綜合考量后進行逐一判斷。以下就勞動權(quán)、社會生活保障權(quán)和受教育權(quán)三種主要的社會基本權(quán)的法規(guī)范效力問題作為分析的標的。
　　在我國現(xiàn)行憲法中，勞動權(quán)條款主要涉及三個方面：一是獲得勞動機會的權(quán)利；二是獲得適當勞動條件的權(quán)利；三是取得勞動報酬的權(quán)利。[24]（P377） [25]（P423）相應(yīng)地，國家則被賦予了提供公民勞動機會，制定保障公民適當勞動條件和取得勞動報酬權(quán)的法律的義務(wù)。然而，正如各國實務(wù)界和學(xué)界所普遍認為的那樣，勞動機會在很大程度上取決于社會經(jīng)濟發(fā)展的水平、產(chǎn)業(yè)分布情況、社會人口結(jié)構(gòu)以及勞動者個人的能力和素質(zhì)等多重因素，國家對此只能起政策引導(dǎo)的作用。在市場經(jīng)濟體制下，國家缺乏在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下那樣對社會經(jīng)濟資源實行完全控制并支配著所有勞動機會的權(quán)能，也不能強迫自主經(jīng)營的企業(yè)接納和雇用。而且，即使在高度發(fā)達的經(jīng)濟條件下，也不能完全避免失業(yè)現(xiàn)象的存在（24）。因此，提供勞動機會的權(quán)利在一定程度上不能被視為是一種具體權(quán)利，而是具有政策宣示意義的抽象權(quán)利，公民不得依據(jù)該條款直接向國家主張就業(yè)權(quán)。但該條款并非僅僅是一種毫無規(guī)范力的政治道德宣言，它實際上賦予了國家制定各種法律來促進就業(yè)的義務(wù)，即國家因此承擔了具有法律約束力的義務(wù)，以采取各種措施（職業(yè)介紹制度、職業(yè)培訓(xùn)制度、促進就業(yè)政策等），竭盡其全部資源，逐步達到就業(yè)權(quán)的充分實現(xiàn)。如果國家怠于立法義務(wù)，在現(xiàn)行憲政體制架構(gòu)內(nèi)雖然無法通過違憲訴訟途徑對立法不作為侵害加以救濟，但仍然可以借助社會團體力量和公眾輿論來達成相應(yīng)目的。而且，如果國家制定的相關(guān)法律內(nèi)容有違于憲法規(guī)定的勞動權(quán)條款促進就業(yè)的精神，仍會招致合憲性的疑問（25）。獲得適當勞動條件的權(quán)利要求國家必須制定和實施“保障適當勞動條件”的法律，適當?shù)膭趧訔l件意味著立法機關(guān)對于“適當”的具體內(nèi)涵享有一定的裁量權(quán)，立法機關(guān)可以根據(jù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的運行特征、該類產(chǎn)業(yè)勞動者群體狀況等作出相應(yīng)判斷。但“適當”同時也意味著對立法權(quán)的某種限制，即“適當”以最起碼的勞動條件為下限，立法機關(guān)在制定相關(guān)制度時，其內(nèi)容必須包括休假制度、最低工資、勞動時間、基本勞動安全、婦女職工的特別保障以及禁止使用童工等基本標準，立法權(quán)必須受此等標準的限制，否則就會帶來違憲后果。從性質(zhì)上看，獲得適當勞動條件的權(quán)利基本上屬于人民可以要求國家采取必要措施的請求權(quán)，國家負有制定有關(guān)勞動保護制度的法律義務(wù)，此權(quán)利需要通過國家制定具體化法律才能實現(xiàn)，但如果國家未制定相關(guān)立法，公民并不能就立法不作為訴之于違憲審查，而且我國并未形成一個可能的立法不作為違憲審查制度通道，立法機關(guān)對于是否立法具有判斷權(quán)和最終裁決權(quán)，司法機關(guān)無權(quán)進行干預(yù)。因此，對于立法不作為侵害并不存在相應(yīng)的救濟手段。當國家制定有關(guān)勞動保護的法律后，勞動權(quán)條款即可成為違憲審查機關(guān)合憲性控制的標準，盡管仍然屬于立法機關(guān)的一種自我審查、自我糾正措施，但勞動權(quán)條款的法律拘束力是顯而易見的。獲得勞動報酬的權(quán)利則主要體現(xiàn)為對抗第三人的效力，一般認為屬于憲法賦予勞動者對于雇主主張的權(quán)利（26），與前二項直接表現(xiàn)為對于國家的積極請求權(quán)性質(zhì)有所差別，但仍然可以導(dǎo)出國家負有保障公民獲得勞動報酬權(quán)利的義務(wù)。因為基本權(quán)利的侵害可能來自于私人，為落實基本權(quán)利，憲法課以國家采取一定措施的義務(wù)，以保護公民的基本權(quán)利不受到來自第三人的侵害。根據(jù)德國憲法原理，人民享有的主觀保護請求權(quán)，與客觀法上的國家保護義務(wù)具有某種對應(yīng)關(guān)系（27）。那么就公民與國家的關(guān)系而言，國家對公民獲得勞動報酬的權(quán)利負有保護義務(wù)，則國家所采取的措施必須足以有效達到保護的目的。如果國家制定的保護性立法完全不充分或完全不適當，即構(gòu)成保護義務(wù)的違反，違憲審查機關(guān)可以強制修改或宣布廢止。但國家的保護義務(wù)尚無法導(dǎo)出公民有請求立法的權(quán)利。因此，基本上公民僅具有請求國家保障其獲得勞動報酬的權(quán)利，除有特殊情形，國家對于如何保障具有立法裁量權(quán)。從這個意義上說，原為私法請求權(quán)的“獲得勞動報酬的權(quán)利”仍可以轉(zhuǎn)化為對國家的積極請求權(quán)，但其并不是一項具有具體意義的權(quán)利，而是一種抽象權(quán)利，公民不能據(jù)以訴諸違憲訴訟，要求國家制定相關(guān)立法。
　　我國《憲法》第44條“退休人員生活保障權(quán)”，第45條“公民在年老、疾病、失業(yè)或喪失勞動能力情況下的物質(zhì)幫助權(quán)”，構(gòu)成了我國憲法層次上“社會生活保障權(quán)”的基本內(nèi)容。此外，《憲法》總綱部分第14條第3款“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”則以制度保障的形式對社會生活保障權(quán)的實現(xiàn)所需要的外在條件進行了規(guī)定。前兩項權(quán)利內(nèi)容實際上與外國憲法中的“最低生存權(quán)”在內(nèi)涵上基本相同，亦即為確保公民個人人格形成和發(fā)展所必須的最基本生活水平。在現(xiàn)代憲法理論中，此項權(quán)利在相當程度上構(gòu)成了生存請求權(quán)的核心部分，因為它直接關(guān)乎人民生命存續(xù)和人性尊嚴這兩項立憲主義國家所應(yīng)確保的最重要價值，是立憲主義國家對人民所負的絕對義務(wù)，國家對此種權(quán)利應(yīng)通過立法加以保障或積極提供給付，其重要性自不待言。我國現(xiàn)行憲法對于“退休人員生活保障權(quán)”和“物質(zhì)幫助權(quán)”的規(guī)定較為明確、具體，而且具有相當?shù)目陀^性標準，立法權(quán)在這個方面實際上并沒有多少裁量的余地，因此這兩項權(quán)利具有一定的具體權(quán)利屬性。但如果此種權(quán)利遭到立法不作為的消極侵害，如前所述，在我國現(xiàn)行的憲政體制下，尚不存在一個對立法不作為侵害有效的司法救濟途徑，公民還不能就立法不作為侵害提出違憲訴訟請求，只能通過社會輿論壓力和政治途徑加以解決。盡管如此，現(xiàn)行憲法關(guān)于此兩項權(quán)利規(guī)定的法律效力仍然不可忽視，其具有相當?shù)牟门幸?guī)范性，司法權(quán)無疑要受其拘束，亦即在存在相關(guān)社會保障立法時，憲法規(guī)定應(yīng)成為司法機關(guān)審理相關(guān)侵權(quán)案件的裁判依據(jù)，司法機關(guān)對此不應(yīng)回避。換句話說，司法機關(guān)在司法判決中得援引憲法條款作為相關(guān)法律解釋合憲性的依據(jù)。這并非僅僅具有形式意義或技術(shù)性問題，其實質(zhì)意義在于可以作為法律規(guī)范正當性的依據(jù)，而且還在于可以借助憲法來填補法律本身的漏洞（28）。而在不存在相關(guān)社會性立法時，公民是否可以直接依據(jù)憲法規(guī)定請求社會生活保障問題則存在較大的爭論空間，一方面，如果肯定此項權(quán)利，在具體操作上將面臨著困難，而在另一方面，如果簡單地否定公民的此項權(quán)利，則會使人民的憲法權(quán)利因立法機關(guān)的缺漏而流于形式、空洞。因此，從憲法保障人民的社會生活保障權(quán)的目的出發(fā)，司法機關(guān)在審理相關(guān)案件時可以本著憲法精神行使法律解釋權(quán)（29），填補法律形式規(guī)定在社會生活保障權(quán)救濟方面的缺漏。也就是將實踐憲法的義務(wù)，由立法者直接轉(zhuǎn)移至司法上來?？偩V部分第14條第3款“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”雖非人民的社會生活保障權(quán)的直接宣示，但與社會生活保障權(quán)有著密切的關(guān)系。在理論上，該條款作為在總綱中規(guī)定的一項國家基本制度，處于憲法構(gòu)造中的基礎(chǔ)性規(guī)范，其具體架構(gòu)則以“退休人員生活保障權(quán)”、“物質(zhì)幫助權(quán)”等權(quán)利保障形式出現(xiàn)。在憲法各權(quán)利條款內(nèi)容存有疑義時，應(yīng)以該條款作為解釋的標準，抑或在司法機關(guān)審理相關(guān)案件時得適用該條款。作為一項概括性、抽象的憲法原則，社會保障制度的建構(gòu)首先只能依賴于國家通過立法加以具體規(guī)定和實施，國家則負有積極進行立法的義務(wù)。應(yīng)該指出的是，該條款雖然構(gòu)成了憲法中最基礎(chǔ)的部分，但僅僅表明了國家在維持人民基本生存、促進人民的社會福利方面應(yīng)該遵守和實現(xiàn)的政策方向和目標，是憲法課以國家應(yīng)該予以注意和努力實現(xiàn)的義務(wù)（雖然不能否認其所具有的法效力和裁判規(guī)范性，但并非賦予了公民據(jù)以向國家請求予以生活照顧的具體權(quán)利）。而且，該條款內(nèi)容相較權(quán)利性條款更為抽象、概括，欠缺具體性、個別性，就此很難從其中導(dǎo)出公民具有社會立法的直接請求權(quán)。從這個層面上說，該條款作為我國憲法的基本制度之一設(shè)定于總綱部分，并非作為權(quán)利而設(shè)定于憲法“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”章節(jié)，其雖然可以作為解釋憲法和社會性法律的基準，但無法成為人民可以直接向國家請求社會生活保障的主觀公權(quán)利（30）。
　　我國現(xiàn)行《憲法》第46條概括性地表述了“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。這一規(guī)定構(gòu)成了受教育權(quán)條款的主要內(nèi)容。此外，總綱部分第19條則是對我國有關(guān)教育方面的基本國策的系統(tǒng)表達：“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。”此規(guī)定雖然不是關(guān)于教育的權(quán)利性條款，但對于受教育權(quán)的保護卻具有輔助和促進功能。受教育權(quán)條款實際上是一種具有雙重特殊構(gòu)造的權(quán)利條款，包含了性質(zhì)和內(nèi)涵各異的兩個不同側(cè)面，即自由權(quán)性質(zhì)的受教育權(quán)和社會權(quán)性質(zhì)的受教育權(quán)。在法理上，受教育權(quán)的內(nèi)容可以分為以下四個層次：一是公民享有固有的學(xué)習發(fā)展權(quán)，亦即接受教育的自由；二是公民具有要求國家提供必要外在條件的權(quán)利，國家則負有創(chuàng)設(shè)必要外在條件的義務(wù)，即提供合理的教育制度、適當?shù)慕逃O(shè)施或條件以保障學(xué)習權(quán)；三是公民享受免費的義務(wù)教育；四是受教育的機會均等。受教育權(quán)內(nèi)容上的多重結(jié)構(gòu)也決定了受教育權(quán)規(guī)范效力的多重性。第一項“接受教育的自由”與第四項“受教育的機會均等”在理念上無疑應(yīng)該屬于自由權(quán)范疇，即一種要求國家不得干預(yù)的權(quán)利，具有對抗國家的防御權(quán)性質(zhì)。作為一項主觀公權(quán)利，接受教育的自由和平等的受教育權(quán)是公民可以直接主張的利益，國家負有保護的義務(wù)，亦無需通過客觀法所形成的秩序獲得。對于這一部分權(quán)利受到國家積極行為的侵害，公民可以據(jù)此提出訴訟，要求司法保護。與接受教育的自由和平等的受教育權(quán)的消極防衛(wèi)請求權(quán)不同，第三項“享受免費的義務(wù)教育”則具有積極的給付請求權(quán)性質(zhì)，其內(nèi)容具有一定的具體性和抽象性。具體性是指即使不存在保障性立法時，受教育權(quán)利主體亦可在一定條件下?lián)讼驀抑苯诱埱髮崿F(xiàn)該權(quán)利，免除某些教育費用，國家對免除這些教育費用負有絕對義務(wù)，如果國家征收了該條款蘊涵為免費的義務(wù)教育費用，人民即可以提起訴訟，直接要求返還自己利益。抽象性是指義務(wù)教育是完全免費，還是部分免費，其范圍則由國家根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展水平和目標、國家的財政能力通過具體立法予以規(guī)定，立法機關(guān)對此具有一定形成自由權(quán)，對此公民不能通過訴訟途徑加以解決，但立法機關(guān)的具體化立法不得違背憲法受教育權(quán)條款的精神。一般而言，義務(wù)教育免費范圍以學(xué)費為底線（31）。第二項“要求國家創(chuàng)設(shè)必要的外在條件的權(quán)利”具有積極請求權(quán)的性質(zhì)，其相對應(yīng)的是國家負有創(chuàng)設(shè)合理的教育制度、適當教育設(shè)施或條件的義務(wù)。首先我們來分析以下此權(quán)利的規(guī)范基礎(chǔ)，現(xiàn)行《憲法》第16條“國家發(fā)展社會主義教育事業(yè)”、“舉辦各種學(xué)校”、“發(fā)展各種教育設(shè)施”、“國家鼓勵社會依法舉辦各種教育事業(yè)”等內(nèi)容與此項權(quán)利密切相關(guān)。但從該條款的具體表述和在憲法文本中所處的位置來看，其并非是公民享有要求國家創(chuàng)設(shè)必要外在條件的權(quán)利的直接規(guī)定，而是表明了一項國家應(yīng)該努力促進的基本國策，公民無權(quán)據(jù)此條款要求國家提供必要的教育條件。盡管如此，該條款還是從制度層面對公民的教育社會權(quán)進行了保護。立法機關(guān)設(shè)立的教育制度必須符合該條款的原則和目標，否則就會有違憲之虞。雖然立法機關(guān)的不作為并不會產(chǎn)生違憲效果，但基于維護憲法尊嚴以及人民對國家的信任心理（國家并不能容許人民信任心理的崩塌，否則法律制度的正當性將受到質(zhì)疑，國家秩序也將失去最強有力的維持手段），立法機關(guān)仍得積極推進該事業(yè)。在憲法釋義學(xué)上，要求國家創(chuàng)設(shè)必要教育條件的權(quán)利仍應(yīng)從《憲法》第46條“受教育權(quán)條款”的內(nèi)涵中直接推導(dǎo)出來。根據(jù)我國憲法“受教育權(quán)條款”的立憲意旨以及實施狀況，國家雖然負有提供合理教育制度以及適當?shù)慕逃O(shè)施和條件的義務(wù)，但對于立法時機、外在條件的“合理性”、“適當性”，立法機關(guān)享有一定的裁量權(quán)。原則上，“要求國家創(chuàng)設(shè)外在教育條件的權(quán)利”具有相當?shù)某橄笮?，不是公民可以直接主張的主觀公權(quán)利。只有在立法行為明顯違反合理性、適當性等要求的極端情況下，公民的直接請求權(quán)方才成為例外。但對于該權(quán)利規(guī)范效力的判斷標準并不是一成不變的，是隨著社會事實的變化而變化的。隨著經(jīng)濟發(fā)展水平、國家財政支付能力以及社會民眾的觀念意識的提高以及訴訟機制的完善，其對于立法權(quán)的拘束力將愈來愈強。
　　注釋：
　?、偕鐣緳?quán)通常又稱為“社會權(quán)”，在我國憲法學(xué)中被稱作“社會經(jīng)濟文化權(quán)利”。本文接受社會基本權(quán)稱謂的原因在于：一是為了突出其作為憲法規(guī)范的位階性而與“社會權(quán)”區(qū)別，二是“社會基本權(quán)”和我國憲法學(xué)中的“社會經(jīng)濟文化權(quán)利”在概念和內(nèi)容上都存在差異，在此表示為與自由基本權(quán)相對應(yīng)的概念，而我國憲法學(xué)中“社會經(jīng)濟文化權(quán)利”概念卻不具有這樣的嚴格特征。
　　②狄驥的“法社會化”理論是基于社會相互依存的事實而展開的。社會連帶反映了人類共處相存的基本事實。法律的社會功能就在于實現(xiàn)社會連帶，社會連帶因而也成為了法治中的一項規(guī)范性原則，法治要求每個人都要為充分實現(xiàn)社會連帶作出貢獻。狄驥對傳統(tǒng)自由權(quán)進行了省思。他認為，個人自由權(quán)的行使必須以維持社會生存為前提，自由之所以成為一種權(quán)利，是因為人負有義務(wù)。人固然有自由發(fā)展其活動的權(quán)利，但只有在其活動和行為能增進社會連帶的實現(xiàn)時，才享有此權(quán)利。所謂自由，只不過是履行社會義務(wù)的自由而已。
　　 ③HansMaier，DieGrundrechtedesMenschenimmodernenStaat，2.Aufl.，1974，S.507. 　轉(zhuǎn)引自陳愛娥：《基本權(quán)作為客觀法規(guī)范一以組織與程序保障功能為例，檢討起衍生的問題》，載李建良等編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》第2輯，臺北中研所 2001年版，第238頁。
　?、堋段含攽椃ā返诙嘘P(guān)家庭權(quán)的規(guī)定有：“國家特別保障婚姻、家庭和母性”（第119條）：“非婚生子女視同婚生子女予以保障”（第121條）。關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定：“公立學(xué)校學(xué)費全免”（第145條）；“國家應(yīng)資助中下收入者能夠就讀中等以上的學(xué)校 ”（第146條）。關(guān)于基本生活保障權(quán)（生存權(quán)）的規(guī)定有：“國家經(jīng)濟制度應(yīng)保障每一個人都能獲得人類尊嚴的生活”（第151條）；關(guān)于健康權(quán)和住宅權(quán)的規(guī)定集中于一條：“國家保障人民每一個家庭都能獲得健康的住宅和生活空間”（第115條）；關(guān)于勞動權(quán)的規(guī)定有：“人民應(yīng)有可能的機會，從事經(jīng)濟勞動以維持生計。無相當勞動機會時，其必需生活應(yīng)籌劃達到相當?shù)某潭?rdquo;（第163條）。
　　⑤《歐洲社會憲章》有關(guān)經(jīng)濟權(quán)利的內(nèi)容，大體上等于“經(jīng)濟自由”，如職業(yè)選擇權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由、合同自由等經(jīng)濟活動方面的權(quán)利，為對抗國家權(quán)力的防御權(quán)，從屬于自由權(quán)體系，而非社會權(quán)范疇。
　?、拊诠诺渥杂芍髁x那里，社會基本權(quán)實際上已經(jīng)超過了通常人們所理解的“正義”范疇，其作為一種權(quán)利是值得懷疑的，關(guān)于社會權(quán)與自由權(quán)的沖突問題將在后面內(nèi)容中作進一步探討。
　?、呷毡緫椃P(guān)于社會基本權(quán)的規(guī)定有：以福利國家為目標的生存權(quán)（第25條），保障受教育的權(quán)利（第26條），工作權(quán)（第27條）以及勞工基本權(quán)（包括勞工的團結(jié)權(quán)、團體談判權(quán)和爭議權(quán)，合稱為“勞動三權(quán)”）。
　?、嗫蓞⒁奙.Sullivan（薩利溫）著：《社會學(xué)與社會福利》，古允文譯，臺灣桂冠圖書公司1989年版，第68—71頁；許慶雄著：《憲法入門》，第19頁；陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第691頁；李孟融：《福利國家的憲法基礎(chǔ)——及其基本權(quán)利沖突之研究》，載《法理學(xué)論叢——紀念楊日然教授論文集》，月旦出版社股份有限公司1997年版。
　?、岣窭闲闼故褂?ldquo;不完整性權(quán)利”這一概念也在于表明這類權(quán)利永遠不可能得以完成或變得完整，因為它給人們附加了永遠不可能被滿足的要求，這種無止境的義務(wù)不屬于嚴格意義的“正義”（法律）的范疇，也不可能是人們必須履行的責任，如果由于某人沒有做到他不可能完成的事情或者他不能履行事實上是無止境的義務(wù)而對他進行懲罰是非正義的。
　?、馊纭度毡緫椃ā返?5條第1款規(guī)定：“所有國民均享有維持健康且文化性的最低限度生活的權(quán)利。”《世界人權(quán)宣言》第25條規(guī)定：“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的最基本生活水準。”
　?。?1）在這里借用了JackDonnelly的話。Donnelly在論述人權(quán)的普遍性時認為：“人權(quán)的實現(xiàn)，不可避免地會受到各種不同的社會環(huán)境和文化價值體系的影響而有所不同，但人權(quán)并不是由這些客觀性因素決定的，而是具有相當程度的跨越文化分殊性的普遍的價值性意涵。”SeeDonnelly，Jack，UniversalHumanRightsinTheoryandPractice，Ithaca：CornellUniversityPress（1989），pp1—2.在Donnelly看來，社會經(jīng)濟權(quán)利與自由權(quán)同屬于普遍人權(quán)體系。因此，以上對人權(quán)普遍性論證無疑也適用于社會基本權(quán)。
　?。?2）如《魏瑪憲法》雖然規(guī)定了諸多社會基本權(quán)的條款，但當時普遍的觀點是，這些社會基本權(quán)規(guī)定僅具有綱領(lǐng)性條款的效力，而且仍有待立法者始能實現(xiàn)該等綱領(lǐng)的內(nèi)容。戰(zhàn)后日本1940年代至1970年代時期判例，《意大利憲法》第31條、《丹麥憲法》第45條、《愛爾蘭憲法》第40條、《法蘭西第四共和國憲法》前言、《波蘭憲法》第81條也同樣采取此種見解。
　　（13）依據(jù)這一觀點，在社會主義體制下，社會基本權(quán)被提升到與公民自由權(quán)同等的地位，因為它是公民分享社會整體財富，公民作為社會中一分子，認同該社會共同體的依據(jù)。社會主義更具有平等博愛的理念，使人民不因職業(yè)、出身、民族和階級等身份因素享受不同的社會保障。同時，社會主義憲法并不以經(jīng)濟自由為其保障重心，而更著重于社會基本權(quán)的保障，乃在于社會主義國家作為社會生產(chǎn)的唯一組織者，同時控制著一切社會經(jīng)濟資源，在現(xiàn)實上能夠為實現(xiàn)社會基本權(quán)提供強有力的保障。相形之下，資本主義則缺少將社會基本權(quán)作為具體請求權(quán)的實質(zhì)性前提。
　?。?4）在德國法中，“人性尊嚴”被稱為“最上位的憲法原則”、“客觀憲法的最高規(guī)范”、“憲法一般價值體系的基礎(chǔ)”，是憲法內(nèi)容的核心和立憲主義國家最優(yōu)位的價值，具有指導(dǎo)和支配憲法秩序的規(guī)范力。近代立憲主義為了使人性尊嚴免于來自于國家的侵犯，乃建構(gòu)了以個人主義理念為主旨的自由基本權(quán)體系?，F(xiàn)代國家為使人性尊嚴保障不至于因貧窮、失業(yè)等社會問題而空洞化，乃建構(gòu)了以要求國家積極作為為內(nèi)涵的社會基本權(quán)。自由基本權(quán)與社會基本權(quán)雖然在性質(zhì)和形式上不同，但都以確保人性尊嚴為最終目的。
　?。?5）所謂“模糊效力”與部分效力、無效力都有所區(qū)別，所謂“部分效力 ”意味著所要適用的社會基本權(quán)條款的效力是不完整的，這在邏輯上無法論證，因為法效力只存在完整效力與無效力兩種形式，并無在程度或比例上衡量的可能。對 “模糊效力”的分析參見李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第194—195頁。
　?。?6）作為前社會主義國家，東歐國家的憲法法院對于保護人民的社會基本權(quán)較其他國家更為積極。在東歐國家關(guān)于社會基本權(quán)的判決中，法院都不直接援引憲法上的社會基本權(quán)條款進行判決，而是在具體法律賦予人民社會給付時，將該權(quán)利條款作為審查社會立法的根據(jù)，以此制衡立法機關(guān)的立法。
　?。?7）日本法學(xué)家大須貨明在其著作《生存權(quán)論》中即對抽象權(quán)利論在社會基本權(quán)面對國家立法不作為時的弊病進行了批評。大須貨明認為，雖然社會基本權(quán)可以命令國家積極作為，但在國家立法不作為的場合下，因沒有更具體的法律將權(quán)利規(guī)定的內(nèi)容加以具體化，要直接執(zhí)行憲法的社會基本權(quán)條款就成為不可能了。抽象權(quán)利論實際上僅僅肯定了社會基本權(quán)條款對于行政、司法的拘束力，而否定了社會基本權(quán)對于立法權(quán)的法效力，社會基本權(quán)的法律權(quán)利屬性的規(guī)范力將大為降低，社會立法成為了國家的立法政策問題，有淪落至議會自由裁量的危險。可參閱大須貨明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第85頁以下。
　?。?8）立法機關(guān)在其專屬領(lǐng)域享有立法裁量權(quán)，立法專屬領(lǐng)域主要涉及立法機關(guān)的社會性立法，通常要涉及國家財政、醫(yī)療、教育、勞資關(guān)系等高度政策性且專業(yè)性的領(lǐng)域，這些事項通常由人民通過一定的民主機制（代議制民主）作出判斷或決定，而司法對此要予以尊重，不得擅自越界，以免造成與民意的沖突。因此，相對于其他國家行為（對人民自由基本權(quán)的干預(yù)和侵害行為等），司法機關(guān)對于立法不作為的強力介入更體現(xiàn)出違憲審查與民主多數(shù)決原則的吊詭性。
　　（19）如果從定義上來理解，最低生活保障、健康醫(yī)療權(quán)等實際上也具有一定的抽象性，其內(nèi)容并不能絕對科學(xué)地、客觀地加以測定，這里所說的客觀、確定性也只能是一種相對的客觀和確定。相對的確定主要是指對最低生活保障、基本健康醫(yī)療權(quán)的具體內(nèi)容和衡量標準可以根據(jù)國民收入、生活水準以及當時的社會科學(xué)和自然科技發(fā)展水平等要素相對地確定，如菜籃式系數(shù)、恩格爾定律等就是人們試圖客觀測定基本生活水準的嘗試?，F(xiàn)代社會在一定程度上對于基本生活水準和健康醫(yī)療標準可以大致測定，顯示了某些社會基本權(quán)類型的內(nèi)容在客觀上是具有能夠判斷的現(xiàn)實性和明確性的。社會基本權(quán)這種內(nèi)容上的相對明確性，實際上大大縮減了立法的自由形成空間。
　?。?0）如匈牙利憲法法院就曾經(jīng)主張，憲法法院根據(jù)憲法上有關(guān)社會安全的規(guī)范，僅能要求立法者提供人民最低生活所需的保障，除此以外，憲法法院必須給予立法者的社會基本權(quán)保障制度的形成自由權(quán)給予最大尊重。參閱雷文玫：《再訪“社會權(quán)”——1990年中東歐國家憲法變遷社會權(quán)入憲之研究》，載《當代公法新論（下）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文》，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編輯，臺北元照出版公司2002年版。而美國和德國等國家在違憲審查制度實踐上，司法機關(guān)也極少課以立法者履行積極保障人民社會基本權(quán)的義務(wù)。
　　（21）一方面，如果司法機關(guān)對于侵害社會基本權(quán)的立法不作為保持自制，不介入社會性立法事項，將可能會導(dǎo)致社會基本權(quán)條款流于口惠而實不至，從而貶低憲法基本權(quán)利的價值，損害憲法的尊嚴；另一方面，如果司法機關(guān)積極干預(yù)立法，不但不利于權(quán)力之間的協(xié)調(diào)分工，稍有不慎，可能會使司法決定和憲法實施背離民意，失去司法的中立地位和憲法應(yīng)有的權(quán)威。
　?。?2）Bockenforde/Jekewitz /Ramm，SozialeGrundrechte，vonderburgerlichenzursozialenRechtsordnung，1981，S.30 —31.也可參閱李孟融：《福利國家的憲法基礎(chǔ)——及其基本權(quán)利沖突之研究》，載《法理學(xué)論叢——紀念楊日然教授論文集》，月旦出版社股份有限公司 1997年版，第245頁。也可參閱陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第701頁。
　?。?3）這一疑義與工作權(quán)內(nèi)涵的多樣性和復(fù)雜性緊密相關(guān)。工作權(quán)的內(nèi)涵可以從兩個方面來理解：一是自由權(quán)屬性的工作權(quán)，即就業(yè)自由，此種意義上的工作權(quán)與營業(yè)自由、經(jīng)濟自由意義相近，具有要求國家不予以干涉的防御權(quán)性質(zhì)，對此權(quán)利遭受國家的干預(yù)和侵害，人民可以直接請求司法救濟；二是社會權(quán)屬性的工作權(quán)，此權(quán)利又包括三個層次的權(quán)利：1.要求國家提供工作機會的權(quán)利；2.要求國家制定保障合理勞動條件制度的權(quán)利；3.要求國家制定失業(yè)生活保障法律的權(quán)利。在此三種權(quán)利中，要求國家提供工作機會的權(quán)利涉及面廣泛，其實現(xiàn)很大程度上取決于經(jīng)濟的發(fā)展水平和社會資源的分配機制，而且與個人的勞動能力、私有財產(chǎn)制度的維持等因素有關(guān)，此種意義上的權(quán)利很難通過司法救濟途徑加以保障。但該權(quán)利也并非僅僅具有政治道德宣言性質(zhì)，實際上也施加了國家積極保障的責任，國家負有制定促進就業(yè)、消除失業(yè)法律的義務(wù)，對于國家此種立法不作為，人民無法直接提起違憲訴訟，但可以通過社會輿論、公民投票等壓力來達到相應(yīng)效果。要求國家制定保障合理勞動條件法律的權(quán)利則具有抽象性和具體性雙重性質(zhì)，抽象性表現(xiàn)為該權(quán)利賦予了人民請求國家制定相關(guān)法律的權(quán)利，但國家對于制定什么內(nèi)容的立法具有裁量權(quán)，而司法機關(guān)應(yīng)予以尊重。具體性則表現(xiàn)為雖然國家在制定何種立法上享有一定裁量權(quán)，但國家對于是否制定立法則無法由立法者來裁量。如果國家不制定或不及時制定相應(yīng)立法，人民有權(quán)直接請求司法救濟，司法機關(guān)可以宣布其不作為違憲，并判決其在合理期間制定必要的法律。要求國家制定失業(yè)生活保障法律的權(quán)利則是一種具體權(quán)利，國家在制定相關(guān)制度時，其具體法律內(nèi)容必須以確保人在社會生活中的應(yīng)有尊嚴，確保人像人那樣生活所需要的最低限度生活必需為基準，國家對此不具有立法裁量權(quán)。國家對于是否制定或何時制定立法也無判斷權(quán)，如果國家立法不作為，則必然引起違憲訴訟。
　?。?4）即使如西方國家那樣高度發(fā)達的經(jīng)濟體中也概莫能外，如德國《促進經(jīng)濟穩(wěn)定和增長法》就明確提出國家須以促進就業(yè)，實現(xiàn)完全雇用為目標，但在同時又承認一定比例的失業(yè)是社會經(jīng)濟運行的正常反映。參閱龔莉：《就業(yè)和社會保障》，人民出版社1996年版，第92頁。
　?。?5）如國家過度引進外籍工人，取消外籍人士的就業(yè)限制，從而影響到本國公民就業(yè)機會，造成勞動力市場的惡性競爭的政策和制度都將違反憲法勞動權(quán)條款。
　?。?6）有論者認為，獲得勞動報酬只是行使勞動權(quán)的客觀結(jié)果，作為一種權(quán)利，其本身更傾向于民事上的債權(quán)請求權(quán)。參閱林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第216頁。
　?。?7）根據(jù)德國憲法法院所持理論，“在基本法之民主憲政秩序中，個人基于基本權(quán)利所享有之保護請求權(quán)，以及為確保憲法秩序之維持，而由國民所負有之共同義務(wù)，此二者乃處于相對之關(guān)系”。參閱李建良：《基本權(quán)利之保護義務(wù)》，收錄李建良著：《憲法理論與實踐（一）》，學(xué)林文化出版社1999年版。德國憲法法院還明確肯定，“違反保護義務(wù)同時即構(gòu)成該當基本權(quán)的侵害”，憲法法院直接由基本權(quán)的國家保護義務(wù)內(nèi)涵，推論出人民的主觀權(quán)利。參閱陳愛娥：《基本權(quán)作為客觀法規(guī)范》，收錄于李建良等主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》，臺北中央研究院中山人文社會科學(xué)研究所2001年版。
　?。?8）實際上，2000年的《立法法》賦予了司法機關(guān)法律合憲性的疑問權(quán)或判斷權(quán)，即在司法機關(guān)審理相關(guān)案件時，如果認為社會性立法與憲法規(guī)定相抵觸，可以中止訴訟，上報最高人民法院，由最高人民法院向全國人大會提出審查請求，最后由全國人大會決定這些社會性立法是否違憲。
　?。?9）根據(jù)我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定，解釋憲法的權(quán)力被賦予了全國人大會，而對于司法機關(guān)能不能解釋憲法，憲法并沒有明確規(guī)定。在2001年“齊玉苓案”中最高法院表現(xiàn)出的積極姿態(tài)，使得司法機關(guān)是否可以享有憲法解釋權(quán)的問題成為學(xué)界爭議的焦點。事實上，在我國憲政實踐中，司法解釋已經(jīng)形成傳統(tǒng)。一般認為，司法解釋的規(guī)范性基礎(chǔ)來自全國人大會的授權(quán)。1981年五屆全國人大會通過《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，以立法的形式賦予了司法機關(guān)在審判過程中對具體法律的解釋權(quán)。雖然法律解釋權(quán)與憲法解釋權(quán)并不構(gòu)成必然的邏輯關(guān)系，但憲法賦予司法機關(guān)審判權(quán)以及在審判過程中的法律規(guī)范選擇權(quán)卻為司法機關(guān)行使形式上的憲法解釋權(quán)提供了可能的途徑。最高法院關(guān)于齊玉苓案件所作的“批復(fù)”的重要意義在于將司法機關(guān)在審判過程中所隱含的憲法解釋權(quán)向外界進行了宣告。
　　（30）我國現(xiàn)行《憲法》總綱部分“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”的規(guī)定在性質(zhì)上類似于德國《魏瑪憲法》第151條“經(jīng)濟生活之組織，應(yīng)與公平之原則及人類生存維持之目的相適應(yīng)”的規(guī)定以及《日本憲法》第25條第2款“國家應(yīng)于一切生活部門，努力提高與增進社會福祉、社會保障以及公共衛(wèi)生”的規(guī)定。依照德國學(xué)者的觀點，此規(guī)定雖然課以國家負有消弭社會不平等的義務(wù)，但不屬于“基本權(quán)”范疇，也無法成為主觀公權(quán)利，而是授權(quán)國家通過立法加以具體化，人民不得以此為請求權(quán)的基礎(chǔ)，請求國家為特定的作為或不作為，但可以作為依法行政、審判時解釋法律的標準。
　?。?1）如我國《義務(wù)教育法》第10條規(guī)定，國家對接受義務(wù)教育的學(xué)生免收學(xué)費，并設(shè)立助學(xué)金，幫助貧困學(xué)生就業(yè)。日本最高法院也曾經(jīng)在一次判例中有類似的表示：“ 憲法第26條所說的免費，因為是承認學(xué)費之意思，所以理解為不征收學(xué)費的意思是適當?shù)摹?rdquo;參見［日］三浦?。骸秾嵺`憲法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第163頁。對于免費范圍何以學(xué)費為基準，一般認為學(xué)費屬于義務(wù)教育中國家必需承擔的最起碼的費用，受教育權(quán)利主體、監(jiān)護人、家長對此部分并不需要承擔，反映了國家的最低責任。
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