法律系畢業(yè)論文代做篇2

　　論規(guī)范法學對法律自創(chuàng)生理論的影響

　　一、引 言

　　現(xiàn)代社會的高度復雜性促使法學理論的創(chuàng)新;法律自創(chuàng)生(autopoiesis)“理論便應運而生。“自創(chuàng)生”最初是由生物學家提出，用活體細胞的自我維持和自我生產(chǎn)。德國學者盧曼(niklas luhmann，1927—1998)用這個概念來比擬社會系統(tǒng)，進而開創(chuàng)了法律自創(chuàng)生理論。

　　法律自創(chuàng)生理論認為：法律是現(xiàn)代社會功能分化所產(chǎn)生的社會子系統(tǒng)，通過“合法/非法”的分辨來維持自身系統(tǒng)的運行和生產(chǎn)，因此“法律的合法性來自于法律本身”;系統(tǒng)之外(包括其它社會子系統(tǒng))稱為“環(huán)境”，法律系統(tǒng)對于社會環(huán)境“在規(guī)范上是封閉的，在認知上是開放的”;法律系統(tǒng)與其它社會子系統(tǒng)(如政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)等)是“結構耦合”。的關系，法律“通過調節(jié)自身來對社會進行調節(jié)”。自二十世紀八十年代以來，法律自創(chuàng)生理論的主要代表人物除盧曼外，還有德國法學家圖依布納 (guntherteubner，1944-)。

　　由于法律自創(chuàng)生理論對于解決現(xiàn)代社會的普遍性問題有獨到之處，因此逐漸受到中國學者的關注;但自創(chuàng)生理論的“后現(xiàn)代語境”又似乎與當下的“現(xiàn)代化”有聽抵牾。其實，若將法律自創(chuàng)生理論置于整個西方法學譜系中考察，則會發(fā)現(xiàn)這種“新理論”仍然是以主流的規(guī)范法學為基礎。

　　在本文中，“規(guī)范法學”指19世紀奧斯丁開始的分析實證主義法學。對法律自創(chuàng)生理論產(chǎn)生重大影響的主要是20世紀的分析實證主義法學，尤其是凱爾森的“純粹法學”和哈特的新分析實證主義法學。

　　二、盧曼：在“純粹法學”的基礎上前行

　　盧曼的法律自創(chuàng)生理論被稱為是“凱爾森‘純粹(法學)理論’的女兒”，由此可見兩者的密切聯(lián)系，盧曼在 “純粹法學”的基礎上對“規(guī)范”和“法律”做了新的分析和詮釋，同時也試圖對凱爾森理論的問題進行全新的回答。

　　(一)法律的“實證性”基礎

　　首先，盧曼的法律自創(chuàng)生理論的理論出發(fā)點是和“純粹法學”一致的，即規(guī)范與事實、當為(sollen)與實存 (sein)的嚴格區(qū)分;也就是將實證性(positivitat)作為法律的根本前提——這也是規(guī)范法學最基本的理論預設。

　　在盧曼的法律自創(chuàng)生理論中，法律系統(tǒng)的內(nèi)部是一套“合法/非法”的識別機制，法律就是通過這種識別機制來發(fā)揮作用、調節(jié)社會關系;而“這種系統(tǒng)的運作既不是由(外在)環(huán)境所輸入的，也不把這些運作向(外在)環(huán)境輸出”。盡管盧曼的術語是新的，但這種將法律獨立于其它社會因素之外的理論預設卻是和凱爾森一脈相承：法律和信仰、道德以及政治間有一條清晰的、不可逾越的鴻溝——正如現(xiàn)為美國休斯敦大學榮休教授的赫格特 (janes e.herget)所評價的：“盧曼的理論具有和凱爾森的‘純粹法學，極為相近的一面，這二者都將法律過程進行‘純凈化’，排除法律對其它因素任何程度的依賴。”

　　但是，盧曼顯然并不滿足于法律的這種“純凈化”。他認為“首先要進行的區(qū)分不是規(guī)范和價值的區(qū)分，而是系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分。”而“系統(tǒng)——環(huán)境”的區(qū)分較之 “純粹法學”有著更豐富的內(nèi)涵：法律系統(tǒng)和環(huán)境(包括其它社會子系統(tǒng))之間是“結構耦合”的;系統(tǒng)的運作是內(nèi)部過程，但系統(tǒng)之間會互相聯(lián)系，互相影響，法律也是以此發(fā)揮作用的(例如法律系統(tǒng)中稅法的運作會影響到社會經(jīng)濟系統(tǒng)、金融系統(tǒng)等)。這就是法律自創(chuàng)生理論的重要命題：“法律是一個在規(guī)范上封閉而在認知(對環(huán)境的反應)上開放的系統(tǒng)”——如果說，“純粹法學”提供的是一幅“法律規(guī)范”與“其它社會因素”嚴格區(qū)分的靜態(tài)圖景，那么法律自創(chuàng)生理論則描繪了法律規(guī)范在自我運作的同時與其它社會因素交互作用的動態(tài)圖景。這一動態(tài)圖景不但體現(xiàn)在法律規(guī)范本身，而且貫穿整個法律自創(chuàng)生理論，以至于赫格特稱盧曼的法律自創(chuàng)生理論為“動態(tài)的實證主義”。

　　(二)法律的“自我生效”

　　基于法律的實證性，盧曼的法律自創(chuàng)生理論提出法律系統(tǒng)的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力產(chǎn)生自法律系統(tǒng)本身”，“只有法律才能改變法律…… 法律系統(tǒng)依據(jù)法律事件，也惟有依據(jù)法律事件，而使其不斷地存續(xù)、繁衍和再生”。

　　“法律的效力來自于法律本身”顯然帶有濃厚的規(guī)范法學色彩。盡管早期的法律實證主義者(如奧斯丁)認為法律是“主權者的命令”，但是這種思想隨著法律實證性的進一步展開而逐漸被規(guī)范法學所否定;無論是凱爾森的規(guī)范等級序列還是哈特的第二性規(guī)范，都是試圖在法律體系內(nèi)部解決法律的效力問題。凱爾森的“純粹法學” 在將法律規(guī)范“純凈化”之后，又構建了一個法律規(guī)范的效力等級：將規(guī)范的效力歸因于更高一級的規(guī)范，這樣層層授權，最終形成一個基于“基本規(guī)范”的等級體系。這種規(guī)范效力等級體系為法律自創(chuàng)生理論開辟了可回旋于法律體系內(nèi)部的理論空間，臺灣學者洪鐮德甚至認為凱爾森已經(jīng)“有法律自生自導的意味……(只是)法律自生 (即自創(chuàng)生)觀不夠完整”。

　　盧曼的法律自創(chuàng)生理論同樣將目光投向法律系統(tǒng)內(nèi)部，但是法律系統(tǒng)的基本元素不再是法律規(guī)范，而是規(guī)范的交互過程(kommunikation);這種交互過程是系統(tǒng)的運作方式，而規(guī)范的效力則來自干系統(tǒng)內(nèi)部不斷的運作：

　　像所有的自我再制的系統(tǒng)一樣，法律系統(tǒng)的運作是在不斷地自我往復中的。為了使其自身能夠具有作為法律運作的資格，它必須找到它在上一層次所作的、以及它需繼續(xù)怎樣作，才能有資格作為法律進行運作。

　　在這里，法律自創(chuàng)生理論提供的是一種法律規(guī)范首尾連貫的循環(huán)，一種不需要中心、也不需要位階的交互與溝通;法律的效力也就源于這種循環(huán)性。由此，盧曼的法律自創(chuàng)生理論表現(xiàn)出與凱爾森乃至整個實證主義傳統(tǒng)的重大差別：

　　奧斯丁(austin)。涂爾干(durkheim)和凱爾森 (kelsen)為避免循環(huán)性并找到法律效力的其它某種基礎而競相嘗試提出了針鋒相對的理論。然而，有效性就是循環(huán)性——當然，這種循環(huán)性需要在邏輯上展開闡述。

　　于是，法律自創(chuàng)生理論關于法律效力的論述，通常就是像盧曼聽說的“判決在法律上有效的根據(jù)僅僅是規(guī)范性規(guī)則，因為僅僅當判決得到執(zhí)行時規(guī)范性規(guī)則才有效”——盧曼還特別強調，“在這一短語中，‘因為’一詞絕不是一個錯誤，而是有意這樣用”。

　　(三)法律規(guī)范的網(wǎng)狀結構

　　正是由于效力的循環(huán)性，法律自創(chuàng)生理論在規(guī)范結構上，也體現(xiàn)出與“純粹法學”既有聯(lián)系、也有差異的一面。

　　根據(jù)凱爾森的法律效力觀，規(guī)范的效力來源于上一級規(guī)范，這樣層層疊加，直到“一個不能從更高規(guī)范中引出其效力的規(guī)范，我們就稱之為‘基本規(guī)范’凡能從同一個基本規(guī)范中追溯其效力的所有規(guī)范，組成一個規(guī)范體系”。

　　“純粹法學”這種金字塔式的規(guī)范結構為法律的實證分析提供了簡明的、理想化的范式。但是這個金字塔的 “塔尖”，即“基本規(guī)范”，作為規(guī)范效力的最終來源，本身卻沒有來自于規(guī)范體系內(nèi)部的效力依據(jù)，同時也要避免成為道德那樣的先驗因素，而視為“社會事實”之類的經(jīng)驗因素同樣也有損其“純粹性”——嚴密的金字塔式規(guī)范結構在這里留下了理論上的瑕疵。

　　盧曼的法律自創(chuàng)生理論繼續(xù)著“純粹法學”構建規(guī)范結構的努力，但拋棄了金字塔式的結構，代之以“基于效力循環(huán)性的網(wǎng)狀結構”、根據(jù)這一理論，法律系統(tǒng)中任何規(guī)范的效力都來自于其它有效的規(guī)范。例如法官根據(jù)法條進行判決，如果按照凱爾森的規(guī)范序列，判決的效力乃是源于法條;但在實踐中，判決的功能就在于體現(xiàn)法律效力，從而彰顯法條——因此，在法律自創(chuàng)生理論看來，判決和法條不是演繹或因果的關系，而是循環(huán)的、交錯的，互相指涉的，沒有高低位階之分，當然更加無需一個最高的效力來源。用盧曼自己的話來說：

　　有效性是系統(tǒng)不斷運作的產(chǎn)物。它的穩(wěn)定性僅僅得自于最低限度可能性的預期信息持續(xù)運作的網(wǎng)狀結構……對規(guī)則等級序列的改變使得我們可以放棄規(guī)則有效性來源于更高一級規(guī)則的觀念。網(wǎng)狀結構是法律系統(tǒng)的內(nèi)部結構，是其在“規(guī)范上封閉”的微觀描述。而法律系統(tǒng)同時電是“在認知上開放” 的，法律規(guī)范的運作也會與外在環(huán)境有所關聯(lián)。再以往官的判決為例，如前所述，判決和法條之間形成循環(huán)交錯的網(wǎng)狀結構;但另一方面，因事實(環(huán)境)認知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏頗，以致誤引、錯引法條，造成網(wǎng)狀結構的錯位。

　　于是，盧曼這個“在規(guī)范上封閉、在認知上開放”的規(guī)范網(wǎng)狀結構避免了“純粹法學”關于“基本規(guī)范”的理論瑕疵，同時也打破了金字塔式完全封閉的結構。正如季衛(wèi)東先生評價的：“尼克拉斯•盧曼在凱爾森的思路上繼續(xù)前進，似乎發(fā)現(xiàn)了在規(guī)范與事實的邊緣上存在的‘曲徑通幽’的門扇。”

　　三、圖依布納：對哈特的借鑒

　　如果說，哲學家和社會學家產(chǎn)曼“顯然不打算對法官、法律家或法律從業(yè)者的法律工作提供幫助”，那么身為法蘭克福大學私法和法律社會學教授的圖依布納就更多地以法學家的目光對法律自創(chuàng)生理論進行審視，這就使得法律自創(chuàng)生理論更加密切了與規(guī)范法學(尤其是哈特的新分析實證主義法學)的關聯(lián)。

　　(一)法律超循環(huán)中的“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”

　　如前所述，盧曼借用生物學“自創(chuàng)生”的概念，來描述現(xiàn)代社會的法律，用“循環(huán)的網(wǎng)狀結構”來解釋法律的有效性。但是，這種借用遭到生物學家的反對，生物學家認為只有生命體才具有“自創(chuàng)生”的特征，用“自創(chuàng)生”來比擬社會并不合適。對此，圖依布納回應道：

　　與生物的自創(chuàng)生相比，社會和法律的自創(chuàng)生通過其自然發(fā)生的特性來區(qū)別。需要形成新的和不同的自我關聯(lián)循環(huán)以便為更高層次的自創(chuàng)生系統(tǒng)提供基礎。

　　圖依布納所提供的“新的和不同的自我關聯(lián)循環(huán)”便是他的“法律超循環(huán)”理論：法律系統(tǒng)的組成部分包括行為、規(guī)范、過程、特性等，這些組成部分本身的自我循環(huán)構成了法律的自治;當這些循環(huán)過程之間也形成循環(huán)，即聯(lián)結成“超循環(huán)(循環(huán)的循環(huán))”時，自創(chuàng)生的法律就產(chǎn)生了。

　　既然只有“超循環(huán)”是自創(chuàng)生的，那么“超循環(huán)”下的 “循環(huán)”就既非自創(chuàng)生、也非完全沒有自創(chuàng)生，而是介于兩者之間。但這首先遭到盧曼的反對：盧曼認為，自創(chuàng)生的概念為“不可改變的確定性”，是一種“全有或全無”的過程;法律要么是自創(chuàng)生的，要么就不是，不存在“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”。

　　于是，圖依布納將眼光轉向了哈特的“第二性規(guī)則 (次要規(guī)則)”。哈特批判了奧斯丁的“法律即主權者命令”的理論，將法律規(guī)則分為“第一性規(guī)則”和“第二性規(guī)則”，其中“第二性規(guī)則”包括“承認規(guī)則”、“改變規(guī)則”和 “審判規(guī)則”，在規(guī)則體系中分別承擔規(guī)則引入、規(guī)則改變和規(guī)則適用的功能，以使“第一性規(guī)則”(即規(guī)定權利和義務的強制性規(guī)范)正常運轉。哈特還特別強調，“第一性規(guī)則”和“第二性規(guī)則”的結合是。法律科學的關鍵”，“法律制度的中心”。

　　哈特的“第二性規(guī)則”也就成為“關于規(guī)則的規(guī)則” 圖依布納對其功能進行了新的闡釋：

　　當法律系統(tǒng)的一個或更多的組成部分通過自我描述和自構成變得獨立的時候，“部分自治法”的臨界閾值就達到了。最為人知的法律自我描述的例子是哈特“次要規(guī)則(第二性規(guī)則)”的思想……用我們的術涪來說，法律溝通出現(xiàn)于對法律溝通的處理 ……它們形成控制其它結構的選擇的結構。……次要規(guī)則的機制不能等同于法律的自我創(chuàng)生。法律還沒有徹底地再生產(chǎn)它自己。“次要規(guī)則”只是構成采用法律結構自我描述形式的眾多自我關聯(lián)循環(huán)中的一種。

　　換言之，哈特的“第二性規(guī)則”就是圖依布納所說的 “半自創(chuàng)生系統(tǒng)”，是法律“超循環(huán)”理論的關鍵一環(huán);但是，哈特“提供的是一個自我關聯(lián)關系的不完整圖像”，因為整個法律系統(tǒng)包括法律過程、法律規(guī)范、法律行為，法律學說等，“第二性規(guī)范”構建的是其中法律規(guī)范的自我關聯(lián)和自我描述、即“法律規(guī)范的循環(huán)系統(tǒng)”。只有當其它部分也形成循環(huán)系統(tǒng)，并且這些循環(huán)系統(tǒng)之間也進行循環(huán)，法律的超循環(huán)(即自創(chuàng)生)才真正形成。盡管哈特的“第二性規(guī)范”只是法律系統(tǒng)中若干循環(huán)系統(tǒng)之一，但作為“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”的一個理論模型，對于圖依布納的“超循環(huán)”理論仍然有著重要的意義。

　　此外，圖依布納將法律的自治過程分為三個階段，即 “‘社會地彌散法律’的初始階段，法律話語的要素、結構、過程和邊界與一般社會溝通的那些東西完全一樣”;“部分的自治階段”;“自創(chuàng)生階段”、“圖依布納并進而考慮 “把這個模式適用于法律史和法律人類文化學并預測它對法律進化的可適用性”。在這里，圖依布納顯然是試圖將法律“超循環(huán)”理論與客觀的法律史相對應，即法律邁向自創(chuàng)生的三階段都是本體論意義上的實存。這點又與盧曼不同：盧曼的自創(chuàng)生系統(tǒng)搖擺于“理論假設”和“客觀存在”之間，也有批評指其僅為理論上的想象而不能為經(jīng)驗所證實。

　　相比之下，哈特的“第一性規(guī)則與第二性規(guī)則相結合”的規(guī)范結構也帶有法律進化的色彩：哈特認為，在那種依靠血親關系和共同感維系的小型、簡單的原始社會 (前法律社會)中，僅存在第一性規(guī)則;在復雜的、大型的社會中，第二性規(guī)則才逐漸發(fā)展起來，這種發(fā)展意味著 “從前法律世界走向法律世界”。。如果將哈特的這一進化圖景與圖依布納的“法律自創(chuàng)生三階段”相疊合，可以清楚地看到兩者的密切關聯(lián)(見表一)：

　　(二)通過反身法的社會調控

　　“通過反身法(reflexive recht)的社會調控”也是圖依布納與盧曼的理論分歧之一：傳統(tǒng)的法社會學認為法律的功能之一便是社會控制;但盧曼認為，在功能分化的社會中，各個功能系統(tǒng)都是封閉的，能夠“控制社會”的實體并不存在。圖依布納認同盧曼關于功能分化的理論，但是認為在法律自創(chuàng)生理淪下，社會調控還是有可能的，調控機制便是“反身法”，即“通過自我調控來實現(xiàn)社會調控”——圖依布納認為“反身法”是法律自創(chuàng)生的結果：首先是法律內(nèi)部(包括法律程序和法律實體)的自我描述，自我指涉和自我維系，形成一個自治的功能系統(tǒng)(即 “法律自創(chuàng)生的超循環(huán)”);正如盧曼所認為的，這個功能系統(tǒng)和政治、經(jīng)濟等系統(tǒng)之間是封閉的，而圖依布納則強調這些功能系統(tǒng)之間有著互動關系，“就像互不往來的 ‘黑箱’，其中每個黑箱都知道其它黑箱的輸入和輸出，但這些黑箱內(nèi)部如何將輸入轉化為輸出則仍是模糊的”，他更借助“黑箱技術”闡述了法律系統(tǒng)和其它社會子系統(tǒng)的關系：

　　“黑箱技術”……試圖通過間接的“程序上的”路線將內(nèi)部模糊造成的問題串接起來。當若干黑箱的行為綜合起來，它們的關鍵就不在于那些不可見的內(nèi)部過程，而在于它們之間的聯(lián)系……于是，黑箱之間的互動過程就是互相“透明化”的過程;這就是說，黑箱之間發(fā)展出的互動關系在規(guī)律性方面達到了透明。

　　法律系統(tǒng)通過這種互動關系，便可以實現(xiàn)社會調控的功能——在這里，法律不是直接地對社會現(xiàn)實進行干涉，而是通過自我調控(即“反身”)來影響社會其它方面。于是，法律系統(tǒng)自我調控的機制就至關重要。盧曼以“合法/非法”的二元符碼來描述法律系統(tǒng)的內(nèi)部狀況，而圖依布納更從規(guī)范法學的法律形式主義中看到了這種自我調控的端倪：

　　法律形式主義還是法律自我指涉性的學說表達。它是在決定和支配之間循環(huán)關系的社會抽象化的一個特別類型;并且通過這一媒介，法律自我再生產(chǎn)出其標準的元素……在形式化的法律中，實質性法律推理在一個更深刻的意義上是基于其形式性：其對社會自我再制的簡易化。

　　盡管圖依布納隨后又強調法律形式主義對于反身法來說是不充分的，但是他明確反對將法律形式主義視為 “純粹基于不考慮實際結果的術語體系的法學”，而這顯然帶有哈特“內(nèi)在觀點(intemal point of view)”的色彩：

　　哈特的“外在觀點”其實與奧斯丁的“主權者命令”或凱爾森的“上級規(guī)范授權”并無本質區(qū)別，但“內(nèi)在觀點” 卻為法學提供了一個新的視角：(1)“內(nèi)在觀點”打破了規(guī)范法學“從規(guī)范到規(guī)范”的格局，引入了人類行為和內(nèi)心認同作為分析對象;(2)“內(nèi)在觀點”提示，人們對規(guī)范的觀察也會指向自身行為，形成既是”觀察者”又是“參與者”的自我指涉;(3)“內(nèi)在觀點”提供了一個對法律體系進行反思的簡單反饋機制，正如哈特所說“如果這個制度是公平的……它可以獲得和保有大多數(shù)人在多數(shù)時間內(nèi)的忠誠(即‘內(nèi)在觀點’)，并相應地是穩(wěn)固的”，否則便相反。

　　而以上三點，正是“反身法”的理論起點。正是因為有哈特的“內(nèi)在觀點”，圖依布納才能在規(guī)范法學的法律形式主義中找到“反身法”的基本元素，在與盧曼分歧之處得到法學內(nèi)部的支援;也正因為如此，圖依布納強調反身法思想具有“規(guī)范性”和“分析性”。——當然，與哈特相比，圖依布納在法律的反思性、自我指涉等方面已經(jīng)走得很遠了;圖依布納的“通過反身法的社會調控”既不同于盧曼對“社會控制”的消極，也不同于法律的直接規(guī)制;反身法“通過調控自身來對社會進行調控”的思路在高度復雜的現(xiàn)代社會具有很強的針對性，使圖依布納得以將其應用于對社會團體、公司治理、法律全球化等具體法律問題的研究。

　　四、結語：“中心”與“邊緣”

　　法律自創(chuàng)生理論受規(guī)范法學的影響不可謂不大，而這種影響也非特例;法社會學和規(guī)范法學的密切聯(lián)系由來有自，學者也多有論及：盧曼曾經(jīng)在《法律社會學理論》的前言中轉述德國法社會學家康托羅維茨(hermannkan— torowlcz)的話：“法社會學只有由法律家以兼職的身份來做才能有所成就。”盧曼認為此話雖然夸張，但法社會學對社會學家來說確實非常艱難，需要規(guī)范法學的“內(nèi)在描述”提供支持;而凱爾森更是坦言，純粹法學和法社會學都是科學(與作為意識形態(tài)的“正義理論”相對)，法社會學以純粹法學研究的法律規(guī)范為基礎，并且是純粹法學的補充。

　　從學科內(nèi)部來看，規(guī)范法學一直是法學研究的主流和中心，而種種法社會學就顯得比較“邊緣”;但是“中心”和“邊緣”決非互相隔絕的，從本文所探討的法律自創(chuàng)生理論來看，法社會學在理論前提、研究對象、理論發(fā)展等多方面都受到規(guī)范法學的影響;而且這種影響還有更深刻的方面，比如盧曼和圖依布納都受過正規(guī)的法科訓練，圖依布納更是兼任私法教授。正是有這多方面的影響，才使得法社會學雖然于法學的邊緣游走，但又不至于走得太遠——只有在這種張力之下，法社會學的”劍走偏鋒”才能有力地洞穿當代社會的種種問題，同時也使得法學成為一個“中心”與“邊緣”良性互動的有機體系。