法律機(jī)制論文發(fā)表(2)
法律機(jī)制論文發(fā)表
法律機(jī)制論文發(fā)表篇2
淺論市場經(jīng)濟(jì)的法律機(jī)制
目前，人們從純 經(jīng)濟(jì) 學(xué)角度關(guān)心和討論市場經(jīng)濟(jì)的熱情與日俱增。然則市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，它的 法律 表現(xiàn)形式究竟是什么，卻很少引起普通的重視和足夠的注意。本文擬就這個間題略陳管見，敬祈方家正謬。
(一)關(guān)于商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化
商品經(jīng)濟(jì)的存在和 發(fā)展 ，有賴法律的確認(rèn)和保障，這是“經(jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則”的必然。因為交易制度是經(jīng)濟(jì)過程的中心制度，按照市場共同規(guī)則的要求，用一定法律形式將它加以確認(rèn)和表現(xiàn)出來，恰恰是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對上層 建筑的一般 規(guī)律 性要求。換句話說，完善市場機(jī)制和實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化相伴而行，互為條件和依歸，充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)體制的質(zhì)的規(guī)定性。
歷史 告訴我們，商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的過程，實質(zhì)上就是選擇民法準(zhǔn)則作為反映 社會經(jīng)濟(jì)生活條件的法律表現(xiàn)形式，用它來“確認(rèn)單個人之間的現(xiàn)存的、在一定情況下是正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的過程。②羅馬法是前資本主義商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律，可堪稱為古代社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化最完備的表現(xiàn)形式.到了近代，以同一個羅馬法為基礎(chǔ)，英國、德國和法國在確認(rèn)和反映各自的社會經(jīng)濟(jì)生活條件時，情形就大不一樣。英國資產(chǎn)階級為了小資產(chǎn)階級的和封建的社會的利益，簡單地通過審判 實踐的辦法來貶低羅馬法，或者把它的內(nèi)容注入舊的封建法權(quán)形式之中，使之適合其普通法發(fā)展的需要;在德國，資產(chǎn)階級依靠 法學(xué)家的滿口道德說教的幫助，把羅馬法改造成為一種適應(yīng)德國社會狀況的法典，即卑鄙握凝的普魯士國家法;惟獨(dú)在法國，資產(chǎn)階級在大革命以后依羅馬法為蘭本，把新的社會經(jīng)濟(jì)生活條件翻譯成司法 語言，創(chuàng)造了《拿破侖法典》這樣一部典型資產(chǎn)階級社會的法典。這就是恩格斯在《費(fèi)爾巴哈論》中運(yùn)用比較分析的方法，曾經(jīng)描繪過的三個國家實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的三種情況③。在這里，法律化表現(xiàn)的好壞之別是次要的，重要的是它們的目標(biāo)趨同.都要尋求新的資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的途徑。
在我國情況不同，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展史作出的這種法律選擇幾乎很少引起人們的注意。長時期內(nèi)，社會占統(tǒng)治地位的指導(dǎo)思想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的客觀必然.直到全國 工作重心轉(zhuǎn)移和改革開放，才認(rèn)識到商品經(jīng)濟(jì)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可逾越的階段，提出我國經(jīng)濟(jì)是公有制基礎(chǔ)之上的有 計劃社會主義商品經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而著手民事立法工作。但由于擺脫不了市場經(jīng)濟(jì)為資本主義所“特有”、計劃經(jīng)濟(jì)才是社會主義“本質(zhì)特征”這種傳沉觀念的束縛，雖則《民法通則令也作為確認(rèn)和表現(xiàn)商品經(jīng)濟(jì)的法律形式問世，實際上反映商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的要求是很不充分的。只是在黨的十四大從根本上解除了把市場經(jīng)濟(jì)和計劃經(jīng)濟(jì)當(dāng)作社會基本制度范疇的思想侄桔以后，人們才跳出商品經(jīng)濟(jì)形式姓“資”姓“社”的認(rèn)識誤區(qū)，毫不猶豫地接受法治經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實，承認(rèn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化既是歷史的軌跡，也是 現(xiàn)代 化商品經(jīng)濟(jì)共同規(guī)則的要求。
必須指出的是，我們要建立的市場經(jīng)濟(jì)不同于原來的計劃經(jīng)濟(jì)，在新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中還會出現(xiàn)摩擦現(xiàn)象，這就使經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的客觀進(jìn)程將不會是一帆風(fēng)順的.反映在法律機(jī)制上，市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)是市場主體的利益關(guān)系，作用媒介也是市場， 組織經(jīng)濟(jì)方式靠的是法律規(guī)范和競爭行為，而計劃經(jīng)濟(jì)以國家行政權(quán)力為運(yùn)行基礎(chǔ)，主要媒介作用是計劃，經(jīng)濟(jì)組織的方式則是行政命令和統(tǒng)制行為.因此，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系與行政服從關(guān)系、法律機(jī)制與權(quán)力機(jī)制、競爭行為與統(tǒng)制行為之間不可避免發(fā)生矛盾和摩擦，使經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的過程呈現(xiàn)出極其復(fù)雜的情況。
第一，改革中各種社會力量的利益關(guān)系日益形成互補(bǔ)或補(bǔ)足結(jié)構(gòu)，且具有主動性和互動性的特點，由此決定法律所要調(diào)整的利益結(jié)構(gòu)不是單一的和被動的，而是一個復(fù)雜的互動作用體系.這就要求我們強(qiáng)化市場機(jī)制的作用，充分運(yùn)用平衡、補(bǔ)償、分散和淡化等利益機(jī)制原則，以法律手段為中介，把計劃和市場兩種經(jīng)濟(jì)手段更加有機(jī)地結(jié)合起來.
第二，建立新的改革目標(biāo)模式涉及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的許多領(lǐng)域，按照法律化要求必須有一系列相應(yīng)的改革措施和政策法律調(diào)整跟上。但在兩種經(jīng)濟(jì)體制、運(yùn)行機(jī)制換軌過程中，政府 管理經(jīng)濟(jì)的職能和方式將繼續(xù)轉(zhuǎn)變，市場調(diào)節(jié)功能在不同領(lǐng)域的差異將日趨明顯，舊體制的作用在一定程度和范圍還會發(fā)生，這就決定了圍繞資源配聳和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、利益結(jié)構(gòu)必將出現(xiàn)許多向題，影響經(jīng)濟(jì)關(guān)系對法律形式的選擇。 經(jīng)驗證明.靠行政辦法解決原來結(jié)構(gòu)失衡、機(jī)制不順、體制缺陷等問題是行不通的，而必須依靠法制，努力尋求保持市場機(jī)制與法律機(jī)制內(nèi)在統(tǒng)一的途徑，才能加快市場體制有序建立。
第三，我國建立市場經(jīng)濟(jì)體制的思路是靠改革開放、政策演變和理論突破而逐漸形成的，但對于民法是市場經(jīng)濟(jì)法律表現(xiàn)形式的機(jī)制這一點都考慮不多，社會普通流行的是“經(jīng)濟(jì)行政法”的觀點，對商品經(jīng)濟(jì)的民法觀卻知之者甚少。實際情況是，市場發(fā)育過程中提出的許多法律問題，市場運(yùn)行機(jī)制與法律表現(xiàn)形式之間出挽的許多矛盾，無一不促使我鉑去尋求經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的正常途徑.這就要做出很大的努力，按照經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的要求重新端正我們的宣傳重點、研究方向和立法思想，重新發(fā)現(xiàn)并立即恢復(fù)民法的威信。
第四，市場經(jīng)濟(jì)是商品經(jīng)濟(jì)充分化的必然結(jié)果，在本質(zhì)上同商品經(jīng)濟(jì)沒有差別，作為相互 聯(lián)系的概念和經(jīng)濟(jì)形式，它們不過是從不同角度來界定同一種經(jīng)濟(jì)類型罷了。商品經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)為交換而生產(chǎn)，本質(zhì)要求是產(chǎn)品必須按其中所包含的社會平均生產(chǎn)要素的消耗進(jìn)行交換;而市場經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)的是用市場機(jī)制來配資源，核心內(nèi)容是市場主體高度分散和自主，生產(chǎn)要素組合和利益資源分配都取決于競爭性的社會供求運(yùn)動。但重要的是，都是“法制”經(jīng)濟(jì)，都要求用法律形式全面規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)活動主體的權(quán)利、義務(wù)和行為規(guī)則，以及全面規(guī)范政府的行為。我們要建立的市場經(jīng)濟(jì)秩序，實質(zhì)上又是市場法律秩序，其內(nèi)在要求和組成部分就包含了“法治”，所以，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化是一項長期、復(fù)雜、艱巨的任務(wù)，它涉及現(xiàn)成法律形式和創(chuàng)制新規(guī)范之間的和諧統(tǒng)一，以及此法與彼法、國內(nèi)民法傳統(tǒng)與國外傳統(tǒng)民法等等一系列的關(guān)系和問題，如果沒有領(lǐng)導(dǎo)觀念與領(lǐng)導(dǎo)行為、依法而治與法治目標(biāo)的有機(jī)結(jié)合和統(tǒng)一，我們的努力就不會奏效，即使取得不少經(jīng)濟(jì)立法成果也是難以鞏固和發(fā)展的。
經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化是法治經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，這一點已開始成為全社會的共識。經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的起點和歸宿，就是完善市場法律機(jī)制，建立和健全市場經(jīng)濟(jì)的宏觀法律調(diào)控體系.基于這種共識，我們至少應(yīng)該明確當(dāng)前幾項要求:①經(jīng)濟(jì)運(yùn)動必須遵循價值規(guī)律和適應(yīng)供求關(guān)系的變化，充分運(yùn)用價格杠桿和競爭機(jī)制的功能，堅決實行 企業(yè) 破產(chǎn)制度，按照優(yōu)勝劣汰、效益原則實現(xiàn)資溉的優(yōu)化配里，進(jìn)而由此探索怎樣建立宏觀經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控體制的立法步驟，②加快政府轉(zhuǎn)變職能的步伐，按照所有制現(xiàn)代化的要求理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，還權(quán)與企業(yè)，激勵國有企業(yè)特別是大中型國有企業(yè)自動走向市場，真正成為法人實體和競爭主體;⑧針對市場流通客體日益增多、市場內(nèi)容日益豐富多樣、民事法律行為不斷獲得新的突破等情況，加快培育由市場組織體系、調(diào)控保障體系、法規(guī)體系和監(jiān)督管理體系構(gòu)筑起來的統(tǒng)一市場體系，并建立與深化分配和社會保障制度改革相適應(yīng)的法律保障體系，④確立民法是市場經(jīng)濟(jì)的主體法、關(guān)系法、行為法和程序法和應(yīng)有地位，對市場法律體系中民法與其它部門法律機(jī)制的關(guān)系做出理論和實踐的界定，既保障民法機(jī)制的核心地位和主導(dǎo)作用。同時又補(bǔ)足市場經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整的組織法和管理法，充分發(fā)揮其他法律機(jī)制的配合作用。我們這樣提出問題和認(rèn)識間題，就在于經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化不但要求建立和完善市場法律機(jī)制，而且也為研究和解決市場法律機(jī)制創(chuàng)造了有利時機(jī)和良好條件。
(二)市場法律機(jī)制的現(xiàn)狀
現(xiàn)在，改革的目標(biāo)模式已經(jīng)明確，但市場體系尚未形成，市場法律規(guī)則很不健全，整個社會和經(jīng)濟(jì)生活、經(jīng)濟(jì)秩序巫需進(jìn)入有序狀態(tài)。主要表現(xiàn)是民法機(jī)制與市場、市場經(jīng)濟(jì)的法資源需要極不相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)行政法立法發(fā)展很快但卻缺乏 科學(xué) 性，政府的經(jīng)濟(jì)行為和法律行為過于行政化，社會保障法律制度殘缺不全，宏觀經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控體制尚未最終形成，圍繞民法機(jī)制考察，這方面間題很突出。
一、民法機(jī)制陳舊落后
民法是流通領(lǐng)域的法律制度。民法在流通領(lǐng)域的功能，主要表現(xiàn)為以平等自由、等價有價為保護(hù)手段，以確認(rèn)商品生產(chǎn)經(jīng)營者的主體資格、主體地位和人身保護(hù)，確認(rèn)商品者的靜態(tài)物權(quán)和動態(tài)債權(quán)為核心內(nèi)容，通過反映商品流通過程中的各種交換關(guān)系，保障民事經(jīng)濟(jì)活動主體的公平競爭，指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)體制的改革，達(dá)到促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展的目的。這種功能發(fā)揮得好壞，又主要取決于民法機(jī)制與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r，以及它們完善程度相適應(yīng)的狀況。
我國《民法通則》是1986年制定的，而黨的十三大以來特別是黨的十四大前后在處理計劃與市場關(guān)系間題上新的重大理論突破，以及由此而來的市場對經(jīng)濟(jì)活動調(diào)節(jié)作用大大增強(qiáng)所引起的許多新情況新間題，是為它所始料不及的。換言之，我國民法受市場發(fā)展過程中行政因素的制約和影響較大，有悖于經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的一般要求，整個機(jī)制是陳舊落后的。
l、我國市場是在“大計劃、小市場”的特定歷史條件下，主要依靠政府放松統(tǒng)制和運(yùn)用行政力量組織推動這樣兩種方式、兩條路子逐漸發(fā)展起來的，而同社會分工、商品生產(chǎn)發(fā)展的程度并無明顯的必然聯(lián)系。這就決定了我國市場法律機(jī)制(民法)一開始就具有兩大弱點和特點，一是計劃性很強(qiáng)致使市場體系被肢解，民法的作用只能是局部的;二是民法規(guī)范的單行機(jī)制多于總體機(jī)制，難以適應(yīng)市場體系的需要，充其量也只能發(fā)揮局部的功能效應(yīng).
2、整個市場體系中各類不同市場的發(fā)育情況極不協(xié)調(diào)，尤其要素市場的發(fā)育遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于各類商品市場，致使經(jīng)濟(jì)運(yùn)動中不協(xié)調(diào)、低效率的狀況也無法改變。因此，民法機(jī)制不可能配套發(fā)展，它在市場運(yùn)行機(jī)制中的總體功能 自然 無從談起。
3、我國幅員遼闊，各地情況復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，市場調(diào)節(jié)功能在不同地區(qū)、不同部門、不同領(lǐng)域差別很大，《民法通則》取代不了應(yīng)有統(tǒng)一的和正常的民法機(jī)制的作用。統(tǒng)一的民法機(jī)制要求普遍適用民法準(zhǔn)則，正常的民法機(jī)制同維護(hù)市場公平競爭秩序相聯(lián)系，但市場又是壟斷的和分割的，市場價格不放在首位，商品、資金、原材料和人員也不能跨地區(qū)流通，這就必然導(dǎo)致民法作用范圍大大縮小并帶有許多的隨意性，民事活動中總是強(qiáng)制性規(guī)范多于任意性規(guī)范，而對體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的要約與承諾程度卻毫無反映。
4、鑒于前幾年我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展雖出現(xiàn)較大的波動，以政府或部門的支持和干預(yù)為背景的各種貿(mào)易戰(zhàn)和封鎖割據(jù)十分嚴(yán)重，這種條塊行政分割現(xiàn)象不僅人為地分割了市場發(fā)展的合理區(qū)域性效應(yīng)，而且也嚴(yán)重地阻礙了民法功能的發(fā)揮。
此外，市場經(jīng)濟(jì)一是開放的，市場經(jīng)濟(jì)法律機(jī)制也應(yīng)該是開放的、甚至是國際化的，近幾年來、商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展給市場運(yùn)行帶來許多的法律間題，諸如經(jīng)紀(jì)行為與代理、居間行為有什么區(qū)別，經(jīng)紀(jì)人應(yīng)有何種法律地位，怎樣確定物權(quán)總體概念和界定各種具體物權(quán)，怎樣實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化和國有資產(chǎn)的專職管理，如何對待不同物品所有權(quán)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，進(jìn)一步設(shè)定權(quán)利的取得時效和消滅時效，規(guī)定默示條款的有效期限，以及如何建立市場的中介組織和自律組織等等，民法中概無反映，同世界經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律機(jī)制不相銜接。這也是一種封閉，說明我們經(jīng)濟(jì)立法的思維方式與指導(dǎo)方針更加落后于市場發(fā)育的過程，如果不大膽解放思想和更新觀念，陳舊落后的民法機(jī)制便無法改變，市場法律機(jī)制就不能現(xiàn)代化、國際化。
二、經(jīng)濟(jì)法與民法嚴(yán)重錯位
黨的十一屆三中全會經(jīng)過撥亂反正，啟動了經(jīng)濟(jì)建設(shè)與法制建設(shè)同步發(fā)展的客觀進(jìn)程。但是，現(xiàn)實生活中存在的改革與法制不可分割的客觀必然性，同經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)本身的內(nèi)在適應(yīng)性之間存在著矛盾，即表現(xiàn)為改革迫切要求對變化了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整，甚至要求許多改革措施直接采取經(jīng)濟(jì)立法的形式出臺，而改革的開創(chuàng)性質(zhì)又難免導(dǎo)致發(fā)展中經(jīng)濟(jì)關(guān)系具有暫時的不確定性，傳統(tǒng)觀念也認(rèn)為法只能是對穩(wěn)定社會關(guān)系的反映，這就給經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化和經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)程增加了難度和障礙。可是“時不待我”，法制建設(shè)要為自己開辟道路，陳舊落后的民法機(jī)制又不可能提供現(xiàn)成的東西，于是經(jīng)濟(jì)法(經(jīng)濟(jì)行政法)應(yīng)運(yùn)勃興。在現(xiàn)行立法中一開始就以占總數(shù)比重三分之一以上的速度遞增著，這種立法步伐愈是加快，經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)的數(shù)量就愈加明顯地淹沒民事法律規(guī)范，以致在整個經(jīng)濟(jì)法律體系中經(jīng)濟(jì)行政法與民法之間的錯位現(xiàn)象便愈來愈突出。因此，民法作為市場經(jīng)濟(jì)選擇的法律機(jī)制，它應(yīng)有的核心地位被動搖了，本來面目被扭曲了，市場經(jīng)濟(jì)的宏觀法律調(diào)控體制也就無從建立和健全起來。
我國經(jīng)濟(jì)立法所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象，可以說是不可避免、不足為怪的。從歷史上看，在古代諸法全體、重利輕民的條件下就存在大量行政經(jīng)濟(jì)法規(guī)，古往今來不乏運(yùn)用行政手段管理經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗，我們在新 中國 成立后的長時期內(nèi)搞的又是產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)，所以在管理經(jīng)濟(jì)、調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面始終是行政意志起主導(dǎo)作用，人們也已習(xí)慣并樂于用經(jīng)濟(jì)行政法的手段管理經(jīng)濟(jì)。從現(xiàn)實生活看，實行改革開放的方針，開創(chuàng)現(xiàn)代化建設(shè)新局面遇到的新情況新向題層出不窮，客觀上運(yùn)用法律手段調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求比任何時候都迫切，而當(dāng)時商品經(jīng)濟(jì)理論的重新認(rèn)識剛剛被提了出來，民法雖已緩慢起步但有“私法”之嫌而發(fā)展艱難，剛剛恢復(fù)“合法”地位的商品經(jīng)濟(jì)也不允許自己作出法律選擇，既為我國高度集中的計劃體制所決定，又為前捷克斯洛伐克、民主德國計劃管理的法制模式所束搏，經(jīng)濟(jì)行政法自然是先于民法而獲得空前發(fā)展。
從立法思想看，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法以保障建設(shè)和改革的夕}嘟秩序，不論鞏固改革的成果還是體現(xiàn)改革的措施都需要以經(jīng)濟(jì)立法的形式加以確認(rèn)，在很大程度上也是適應(yīng)計劃經(jīng)濟(jì)體制的需要，突出加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)行政法的地位與作用也極其自然。鑒于這幾方面的原因，我國經(jīng)濟(jì)立法具有幾個鮮明的特點，即受計劃體制的制約，民事立法的緊迫性被遏制，而經(jīng)濟(jì)立法的計劃性極強(qiáng)，立法進(jìn)程缺乏總體目標(biāo)設(shè)計，專門立法欠合理有效的調(diào)控，經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的不平衡性突出;立法思想和指導(dǎo)思想未能及時適應(yīng)新舊體制的轉(zhuǎn)換過程發(fā)生相應(yīng)變革，沒有把握民法這個綱，沒有理順市場整體法律機(jī)制中各個部門法的關(guān)系，使得市場經(jīng)濟(jì)的法律選擇表現(xiàn)出非科學(xué)性.我國經(jīng)濟(jì)立法的這幾個特點影響整個經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)，不但阻礙了市場經(jīng)濟(jì)宏觀法律體制的形成和發(fā)展，而且也限制了經(jīng)濟(jì)法自身的建設(shè)。
三、行政法過多地進(jìn)人民法領(lǐng)域
行政法與民法同屬于國家的基本法，雖然兩種法律手段的質(zhì)的規(guī)定性不同，即各自的調(diào)整對象不同，當(dāng)事人所處的地位不同，處理糾紛的程序不同，承擔(dān)責(zé)任的方式也不相同，但它們都要調(diào)整國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和公民之間的法律關(guān)系，內(nèi)容也都涉及權(quán)利義務(wù)問題，并且行政調(diào)整的社會關(guān)系中也有不少含有經(jīng)濟(jì)的因索，在這些方面是有著密切聯(lián)系的.在很早以前，行政法只是被當(dāng)作私法(民法)的一個組成部分，國家公職人員和其他公民接受同一個法律管轄，享受同樣的法律待遇，直到19世紀(jì)才作為一個獨(dú)立法律部門出現(xiàn)，進(jìn)入20世紀(jì)后才獲得進(jìn)一步的發(fā)展。
在我國，從重視行政法制建設(shè)開始即帶有“行政至上”的色彩，具體表現(xiàn)是行政干預(yù)突出，行政活動范圍不斷擴(kuò)大，行政因素滲入經(jīng)濟(jì)生活的各個方面，以及政府行為大量進(jìn)入本來僅適
用民法規(guī)范的領(lǐng)域。由于行政權(quán)廣泛而富于強(qiáng)制性，行政法和民法、經(jīng)濟(jì)法相互交叉，這種現(xiàn)象就日益增多.在前幾年國民經(jīng)濟(jì)治理整頓期間，政府依靠行政措施解決市場疲軟，清欠“三角債”，強(qiáng)化市場管理規(guī)則，保護(hù)嚴(yán)重虧損企業(yè)，解決資源配置和限制要素市場等等做法，無，不體現(xiàn)行政法進(jìn)入民法領(lǐng)域的傾向。這種用行政隸屬關(guān)系取代本來具有民法特征的相互協(xié)調(diào)關(guān)系，用行政規(guī)范取代適用民法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的做法，既模糊了法律部門的界限，也把行政法自身發(fā)展引向了不確定的地步。在國外，人們把這種現(xiàn)象稱之為“民法危機(jī)”或“行政法危機(jī)”，看來不是沒有道理的。
為了建立和完善市場法律機(jī)制，我們必須在行政法方面處理好兩層關(guān)系。一是區(qū)別于經(jīng)濟(jì)法，應(yīng)把立法的主要任務(wù)放在行政組織法和行政行為法上，從調(diào)整單純的行政關(guān)系和行政管理關(guān)系出發(fā)，重點解決怎樣用行政法手段確立行政的方式、方法和原則，以及制定依法管理經(jīng)濟(jì)的行政組織程序問題;二則不以國家權(quán)力隨意介入民法調(diào)整的領(lǐng)域，用行政干預(yù)來限制民法機(jī)制的作用，影響經(jīng)濟(jì)法制領(lǐng)域各種法律關(guān)系的正常格局。只有民法和經(jīng)濟(jì)法、行政法在整個市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控體系中各就各位，在立法、執(zhí)法各個環(huán)節(jié)做到有機(jī)配合和相互協(xié)合，才能共同對國家經(jīng)濟(jì)生活起到調(diào)整器的作用。
(三)完善市場經(jīng)濟(jì)法律機(jī)制的思路
如前所述，“法治”經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律化，但我國現(xiàn)有市場經(jīng)濟(jì)的法律機(jī)制陳舊落后，承擔(dān)這種法律化載體和形式的條件還遠(yuǎn)不其備。我們究竟需要什么樣的調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律體制，目前國際上也沒有固定的模式，大致說來發(fā)達(dá)國家一般采取民商法調(diào)整體制，個別國家也有實行部門經(jīng)濟(jì)法(經(jīng)濟(jì)行政法)調(diào)整體制的，但對我們都沒有直接實踐意義的借鑒價值.我們改革的目標(biāo)模式是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，顯然不能采用與原來計劃體制相聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)行政法調(diào)控機(jī)制，且由于我們的市場經(jīng)濟(jì)又以公有制為塞礎(chǔ)，所以采用發(fā)達(dá)國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民商法體制也不完全適合國情，何況我國經(jīng)濟(jì)立法堅持民商合一的方針，這就更不能照抄照搬西方模式。擺在我們面前唯一正確的選擇是，從中國實際出發(fā)，按照國情需要和法治經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求來確立我們完善市場法律調(diào)整的思路，切實解決好現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的間題。據(jù)此，我以為必須重視下列幾個間題.
一、稱皿市場經(jīng)濟(jì)的法律選擇
首先，市場經(jīng)濟(jì)需要選擇什么樣的法律作調(diào)節(jié)器，為自身的 發(fā)展 保駕護(hù)航，這同我們喜歡或者愿意用何種法律體制為它服務(wù)是不同的。前者是尊重市場經(jīng)濟(jì)的質(zhì)的規(guī)定性，以市場經(jīng)濟(jì)固有法資源需要為前提，而后者起決定性作用的是立法者的主觀意志關(guān)系，以興趣和愛好為出發(fā)點。正確的態(tài)度應(yīng)是前者而不是后者，因為市場經(jīng)濟(jì)的核心要求是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行要以市場為基礎(chǔ)，高度分散并自主的市場經(jīng)濟(jì)必須遵循等價交換的原則，通過競爭性供求運(yùn)動來實現(xiàn)生產(chǎn)要素的組合和利益的分配，用市場機(jī)制來取代以行政命令為主的資源配!方式。市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系派生出來的這種法需要，以及它通過具體法律表現(xiàn)出來規(guī)范要求和行為模式，才真正構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)的法律選擇的客觀依據(jù)。
其次，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史已反復(fù)證明，民法(民法和商法)作為市場的法律機(jī)制是商品關(guān)系的最佳選擇。 歷史 選擇了羅馬法作為前資本主義 社會反映簡單商品生產(chǎn)和交換的法律形式，進(jìn)入近代后又選擇了《法國民法典》(即《拿破侖法典》)作為資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的完備法律機(jī)制。從“簡單商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”到“典型的資產(chǎn)階級社會的法典”，歷史綿延兩干余載，商品經(jīng)濟(jì)形式一直在發(fā)展著，但它自羅馬法開始所選擇的民法制度的基本原則始終沒有變，除了這種法律形式更加完備外，迄今各國法律都沒有對它作出任何實質(zhì)性的修改。我國市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)模式雖然同社會主義公有制相 聯(lián)系，但同私有制條件下商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的方法是相同的，因而離不開歷史借鑒，選擇民法作為市場、市場經(jīng)濟(jì)的法律機(jī)制是毫無疑義的.我們沒有商法，但商法實際上主要是調(diào)整 企業(yè) 的 組織與活動的那部分民法，而我們現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)行政法也恰恰部分地起到了傳統(tǒng)商法的作用，所以建立民法為主的法律調(diào)整體制符合歷史選擇和現(xiàn)實的需要。
第三，黨的十四大以后隨著國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換，我國社會主義市場體系的走向愈來愈清晰，今后市場組織體系必將是種類完備、布局合理和多層次的，市場調(diào)控保障必將是靈活有效和穩(wěn)定可靠的，市場制度和法規(guī)體系必將是有利干促進(jìn)和保護(hù)公平競爭的，市場監(jiān)督 管理體系也必將是健全有效和分工明確的。因此，我們建立和完善市場法律調(diào)整體制的思路也必須是統(tǒng)一的和開放的，而不應(yīng)是分割的和壟斷的。這就要求我們從根本上改變“行政至上”以及“以行代民”、“以行代商”的觀念，實現(xiàn)立法思想向 現(xiàn)代 商品經(jīng)濟(jì)法律觀的轉(zhuǎn)變。必須看到，市場的法律機(jī)制與市場統(tǒng)一體系的發(fā)展走向一致，是經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律化的定勢。
基于上述思路，我們有理由得出結(jié)論:市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)該選擇的法律機(jī)制，是一個以民法機(jī)制為核心為主體的，同時又有經(jīng)濟(jì)法擔(dān)配合，輔以必要的行政法，并以其他法律為適當(dāng)保障手段的完整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)控體制。這樣的法律體制，能反映我國市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和‘內(nèi)在要求，克服以往選擇法律模式過多地強(qiáng)調(diào)行政意志因素的弊端，避免憑主觀愛好確定某種現(xiàn)成法律模式去規(guī)范市場規(guī)則和行為的做法。
二、加快完善民法機(jī)制的客觀進(jìn)程
我國商品經(jīng)濟(jì)形式正日益獲得充分表現(xiàn)，市場主體類型日見其多，市場客體瞬息生變，市場內(nèi)容(交換形式)愈加豐富，市場范圍繼續(xù)擴(kuò)大，市場價格日趨放開，利用外資的步伐大大加快，參與國際市場已見明顯成效，意味著我國市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)制正在逐步形成。這種變化了的并正在發(fā)生深刻變化的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，要求我們比以往更加重視價值 規(guī)律 的作用，因而也為民事立法堅實了理論基礎(chǔ)，豐富和發(fā)展了民法的內(nèi)容，擴(kuò)開了民法的調(diào)整范圍。因此，加快民事立法的客觀進(jìn)程迫在眉捷，已成為建立和完善我國市場經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控體制的中心環(huán)節(jié)。突出需要的是:
l、健全整體民法機(jī)制。
為改變我國民法長期陳舊落后的面貌，必須從多方面作出實際努力，把局部機(jī)制變?yōu)檎w機(jī)制。首先，應(yīng)從制度上解決問題，避免國家權(quán)力隨意進(jìn)入民法領(lǐng)域，用行政手段取代民事法律手段的現(xiàn)象，防止繼續(xù)發(fā)生“民法危機(jī)’。其次，應(yīng)從立法思想上理順民法與其他經(jīng)濟(jì)立法、行政立法的關(guān)系，將經(jīng)濟(jì)立法重心轉(zhuǎn)移到主要調(diào)整橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系上來，以確立民法在經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整體制中的正常地位，恢復(fù)被人為地縮小和限制了的民法應(yīng)有的作用范圍。第三，應(yīng)把握住民法體系的精髓是民事法律關(guān)系，積極創(chuàng)造民法獲得獨(dú)立發(fā)展的良好 環(huán)境，通過立法形式對經(jīng)濟(jì)關(guān)系引起的各種民法向題及時作出調(diào)整。經(jīng)過這些努力，保證民法整體機(jī)制的功能效應(yīng)得以充分發(fā)揮一方面，將市場經(jīng)濟(jì)活動中各種形式的商品關(guān)系納入民法調(diào)整范圍，使其不得違反市場的共同準(zhǔn)則，也就是民法的各項基本原則;另一方面、體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)與公有制相聯(lián)系的本質(zhì)特征，積極加強(qiáng)和改善國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，恰當(dāng)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的、行政的法律手段，確保國家將民事活動管理納入有序的法律狀態(tài)。
2、完善民事法律制度。
(1)健全以法人制度為核心的民事主體制度。
民事主體反映商品生產(chǎn)者和交換者在法律上的地位和資格，具有廣泛性和平等性的特點。當(dāng)前突出的間題是，多數(shù)國有企業(yè)以及仍然沿用國有企業(yè)管理辦法的城市集體企業(yè)，還不能真正做到在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主經(jīng)營，同“四自”要求距離很遠(yuǎn).為改變現(xiàn)狀，應(yīng)積極創(chuàng)造貫徹《全民所有制企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》的外部環(huán)境，關(guān)鍵是政府部門要轉(zhuǎn)變職能，還權(quán)與企業(yè)，讓企業(yè)自主自愿地走向市場而不是被“推向”市場。不這樣，企業(yè)的法人地位就名不副實’，以企業(yè)法人制度為核心的民事主體制度就難以健全。
(2)建立我國的物權(quán)制度。
物權(quán)法的實質(zhì)在于確認(rèn)生產(chǎn)資料與人的結(jié)合是社含生產(chǎn)和再生產(chǎn)活動的基本條件，反映任何生產(chǎn)活動都離不開人對財產(chǎn)(物)的占有關(guān)系，因此是國家用來維護(hù)和鞏固財產(chǎn)關(guān)系的一種重要法律形式，也是傳統(tǒng)民法的一項重要民事法律制度。我國立法思想過分強(qiáng)調(diào)“物權(quán)”概念的階級屬性，強(qiáng)調(diào)它反映人與人之間對物的占有和階級關(guān)系，不承認(rèn)它是一個法律范疇，把承擔(dān)揭示物權(quán)階級內(nèi)容的任務(wù)的民法等與民法規(guī)范本身等同起來，拒絕制定物權(quán)法律規(guī)范，以致《民法通則落只規(guī)定了所有權(quán)以及與所有權(quán)相關(guān)的其他財產(chǎn)權(quán)，而不規(guī)定要建立包括所有權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法制度。其實，民法調(diào)整復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不僅保護(hù)所有權(quán)，還要保護(hù)其他各種形式的物權(quán)。物權(quán)和債權(quán)是社會經(jīng)濟(jì)生活中最基本的兩類財產(chǎn)關(guān)系，反映在民法中二著相聯(lián)系又柑比較而存在，從來不可偏廢取舍。改革中新的物校形式增多，擴(kuò)大開放后適用范圍愈來愈廣，它們無一不與市場經(jīng)濟(jì)聯(lián)系密切，且多數(shù)是在商品流轉(zhuǎn)中依法移轉(zhuǎn)所有權(quán)權(quán)能而發(fā)生的，許多方面都具有權(quán)的特征。但它們不同干所有權(quán)，這就需要物權(quán)概念加以概括，突出其各自的特點，以期同債權(quán)和其他民事權(quán)利區(qū)別開來。所以，建立包括所有權(quán)在內(nèi)的統(tǒng)一物權(quán)法制度既為完善民法制度所絕對必需，又是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)與改革開放的需要。
(3)統(tǒng)一我國合同制度。
經(jīng)濟(jì)意義上的合同，原本是民事合同。我國為調(diào)整經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系而制定的《經(jīng)濟(jì)合同法》將合同分為經(jīng)濟(jì)合同和民事合同兩類，將統(tǒng)一的合同制割裂，在理論和 實踐方面造成不應(yīng)有的混亂。《經(jīng)濟(jì)合同法》以合同主體是否為法人當(dāng)作劃分兩類合同的做法是缺乏理論依據(jù)的，因為合同主體只對合同關(guān)系的某個方面和個別特征有一定影響，但不能改變合同關(guān)系的本質(zhì)屬性.《經(jīng)濟(jì)合同法》把“實現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的”當(dāng)作合同關(guān)系要素之一同樣欠當(dāng)，因為半lJ斷某個具體合同是否有“經(jīng)濟(jì)目的”在很大程度上取決于人們的主哪理解，靠含義極廣的“經(jīng)濟(jì)”概念是無法推導(dǎo)出其特定含義的?！督?jīng)濟(jì)合同法》把“執(zhí)行 計劃”作為區(qū)分兩類合同的觀點也是靠不住的，因為這是舊經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，況且計劃合同存在的前提與一般商品交換的前提無異，說到底還是民事合同的一種，我們必須摒棄“經(jīng)濟(jì)合同”的提法，徹底修改《經(jīng)濟(jì)合同法》，制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國合同法》，待民法典出臺后將其列為相應(yīng)篇章，成為我國完整民法體系一個組成部分。
(4)完善民法借貸制度。
我國借貸關(guān)系的迅速變化，正推動著包括貨幣市場、資本市場和外匯市場在內(nèi)的余融市場的形成與發(fā)展. 金融 市場緊密聯(lián)系借貸資金和企業(yè)行為，是各種融資機(jī)構(gòu)相互競爭、各種融資形式并存聯(lián)系的市場，在我國更是政府運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿調(diào)節(jié)市場運(yùn)行機(jī)制的市場.就其性質(zhì)和特點而言，它是一般商品市場的主要后果.離開它就不會有活躍的市場經(jīng)濟(jì)。在我國，調(diào)整金融市場關(guān)系的專門民事法律規(guī)范迄今是個空白，巫需制定包括借貸主體法、借貸關(guān)系法和證券交易法等等在內(nèi)的，能全面反映金融借貸關(guān)系要求的，體現(xiàn)市場法制宏觀調(diào)控職能的、高層次和新型的民法借貸制度。
3、抓緊制定民法典。
制定一部統(tǒng)一的具有 中國 特色的民法典.是使我國民法既符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律性要求，又符合國際市場通行準(zhǔn)則唯一正確的決策。這樣，我國經(jīng)濟(jì)立法才能“綱舉目張”，推動經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)進(jìn)入一個新的階段?，F(xiàn)在，國家 政治 安定.社會經(jīng)濟(jì)條件極好，經(jīng)濟(jì)立法也已積累一定 經(jīng)驗.民 法學(xué)研究同樣取得不少成果，還有國外民法的成功經(jīng)驗可供借鑒，應(yīng)該說制定民法典的條件是初步具備的。尤其市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種法治經(jīng)濟(jì)已成為社會的共識，立法思路比以往任何時候都更加清楚明晰。新的民法典應(yīng)是我國民族特色與全球意識的 科學(xué) 性和兼容性的統(tǒng)一，立法步驟適當(dāng)超前是完全必要和可能的。
三、協(xié)調(diào)健全和完善其他配套法律機(jī)制
同建立市場經(jīng)濟(jì)體制一樣，完筱市場法律機(jī)制也是一個長期發(fā)展的過程，也是一項艱巨復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程.市場法律機(jī)制的整體功能僅僅靠民法是難以發(fā)揮的，必須要有許多法律部門的分工協(xié)作和密切配合;它離不開憲法的導(dǎo)向、刑法的保護(hù)和解決訟爭糾紛的程序模式，更要有經(jīng)濟(jì)行政等法律手段的綜合運(yùn)用。加弧經(jīng)濟(jì)法、行政法的宏觀管理調(diào)控作用，始終是市場法制建設(shè)的一個重要環(huán)節(jié)。
首先，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，它突出體現(xiàn)了我們國家組織和管理經(jīng)濟(jì)的職能。我國經(jīng)濟(jì)法的數(shù)量居其他部門立法之首，但還缺乏系統(tǒng)性和科學(xué)性。從長遠(yuǎn)看，今后應(yīng)立足自身特定調(diào)整對象，把握縱向與橫向關(guān)系的差別，重點是完善管理主體、管理對象和管理制度方面的立法，防止簡單套用民法制度，造成經(jīng)濟(jì)法與民法錯位，影響自身作為一個獨(dú)立法律部門的理論建樹。
其次，要正確區(qū)分行政法與民法、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象與調(diào)整方法，按照政府轉(zhuǎn)變職能和加強(qiáng)政府法制的要求，逐步健全行政組織法和行政行為法，增加有關(guān)保護(hù)公民基本權(quán)利、行政行為法律化、行政活動程序化和依法行政方面的法律法規(guī).使行政立法更加科學(xué)化和民主化。與經(jīng)濟(jì)行政立法相比，行政立法所占比重要小，但行政法進(jìn)入民法領(lǐng)域的現(xiàn)象突出，這種狀況必須改變。適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，行政法調(diào)整對象中的純行政因素的管理關(guān)系應(yīng)變?yōu)榉?wù)關(guān)系，進(jìn)而加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)組織法(含行政監(jiān)督法)和行政行為立法，以期提高政府 工作效率，建立政府宏觀管理體制，并約束行政行為以防止行政權(quán)的濫用.搞好廉政建設(shè)。
第三，適應(yīng)我國勞動關(guān)系的新變革，勞動立法應(yīng)由單純的管理型模式轉(zhuǎn)向協(xié)商與管理相結(jié)合的關(guān)系模式，逐步使勞動關(guān)系的法律調(diào)整走向合同化和標(biāo)準(zhǔn)化.當(dāng)前迫切需要完善勞動工資機(jī)制，建立職工待業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保障制度，統(tǒng)一職工勞動安全衛(wèi)生、 職業(yè)培訓(xùn)、勞動紀(jì)律和勞動時間等方面的法律調(diào)整，抓緊制定工資法、工時法、勞動保護(hù)法、勞動爭議仲裁制度和社會保障法等。
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