關(guān)鍵詞: 法律解釋學(xué)/法律方法論/法律智慧
內(nèi)容提要: 以法律解釋學(xué)為核心內(nèi)容的法律方法論是實用性學(xué)科，為吸引學(xué)者們關(guān)注現(xiàn)實、關(guān)注讀者的需求，應(yīng)把更多的研究志趣集中于具體、把法律方法論的工具性展現(xiàn)出來。對法律方法論命題的論證務(wù)求翔實準(zhǔn)確，但在結(jié)論的表述上務(wù)求簡練、明晰。研究者應(yīng)設(shè)法增大理論的可接受性，以方便學(xué)者與實務(wù)法律人的溝通、理論與實踐的聯(lián)系。理論作品的讀者越多，所產(chǎn)生的影響力就越大。
方法論是哲學(xué)發(fā)展到一定階段后出現(xiàn)的一種理論形態(tài)。西方哲學(xué)在走完了本體論、認(rèn)識論后，出現(xiàn)了方法論。方法論的出現(xiàn)意味著理論研究出現(xiàn)分道揚鑣兩種理路：宏大敘事的理論研究和技術(shù)性的細(xì)節(jié)描述與論證。方法論不屬于那種宏大敘事的研究，理論的實用性得到了張揚。因而在人們的心目中形成了一種印象：坐而論道、清談附雅不屬于方法論研究，研以致用是方法論的標(biāo)記。然而“， 法律方法論一定是實用的”觀點只是一個應(yīng)然的推論?？v觀我們現(xiàn)在的方法論研究，宏大理想、高深莫測仍然是它的顯著特征。許多研究只不過是把哲學(xué)層面上的宏觀理論搬到了法學(xué)領(lǐng)域。雖然法律方法論屬于實用性學(xué)科，但它畢竟不是實踐本身，仍然是理論形態(tài)。所以，在研究中存在一些本體論和宏觀理論也屬于正常。正像法學(xué)本身屬于實用性學(xué)科，但是也存在高度抽象的一般理論一樣，法律方法論也有自己的宏大敘事部分，離開這一部分法律方法論的體系就不完善。當(dāng)然，我們必須注意到：相對于文學(xué)、美學(xué)、歷史等學(xué)科來說，法律本身的工具性極強，這就使得法學(xué)也應(yīng)該是實用性的。只有這樣法學(xué)研究才能與法律的實用性相匹配。法律(學(xué)) 中的規(guī)則、程序、原則，權(quán)利義務(wù)、職權(quán)責(zé)任，本身都屬于實現(xiàn)人類目的的工具。法律方法論就是要研究對這些工具如何使用的方法。與一般單純研究法律價值的學(xué)科不一樣的地方在于：法律方法論要研究法律及其價值實現(xiàn)的技藝。
一、法律方法論研究的兩種蜒究志趣
在以法律解釋學(xué)為代表的法律方法論研究中，有兩種志趣值得我們沉思：一是從具體到抽象化(由零散到體系) ；二是從一般到具體的努力方向。這兩種研究方向都始終貫穿一個問題：法律解釋學(xué)或法律方法論的研究是為誰服務(wù)的？ 對此我們不好進(jìn)行簡單的回答，因為所有的理論研究都是為實踐服務(wù)的已經(jīng)有了定論。因而，對此問題的直接表述還是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的語言來說較為貼切：法律解釋學(xué)研究成果的市場在哪里？ 讀者群究竟是哪些？ 這是對所有研究者來說都應(yīng)該具有的明確意向。
(一) 法律方法論研究的抽象化、體系化努力
抽象化、體系化是所有理論研究都具有的特征。不然理論也就不能稱其為理論。理論就是從實際中抽象概括出來的系統(tǒng)化、體系化學(xué)說。在法律方法論研究中的這種努力，使其也成了一種純粹高雅學(xué)術(shù)。抽象化的努力本身并沒有錯誤，所有的理論研究都是由抽象而來的。研究所使用的語言本身也是具有抽象性或概括性的。問題可能出在：我們對法律方法論研究所進(jìn)行的抽象與概括的對象，不是來自于活生生的實踐材料，而是取自于西方哲學(xué)或者法律哲學(xué)，屬于一種從思想到思想的抽象理論。這種理論既缺少中國傳統(tǒng)文化的根基，也沒有針對中國現(xiàn)實的問題意識，更缺乏回應(yīng)中國司法實踐的能力。出現(xiàn)這種情況，在當(dāng)下中國也屬于正常。我們的法治觀念來自西方，往往把西方的問題當(dāng)成普遍性的問題。在當(dāng)代中國文化的無意識階層，西方文化的普適性、先進(jìn)性已經(jīng)成了我們的思想情結(jié)。這種情結(jié)的形成，是在西方人軍事、文化等不斷侵略，而我們不斷失敗的情境下的一種心理屈服。后來經(jīng)過很多的學(xué)者論證，竟成了一種“理性”的選擇。我們認(rèn)為，法律方法論研究的抽象化努力是沒有問題的，但是覺得西方的法律解釋學(xué)引進(jìn)來以后，應(yīng)該中國化、應(yīng)該著力于解決中國的問題。我們在借鑒西方理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)該對中國現(xiàn)有的司法實踐進(jìn)行再一次的抽象與概括，在比較的基礎(chǔ)上創(chuàng)新。中國作為一個有豐富思想資源的大國，不乏解決自己問題的智慧，在吸收西學(xué)的基礎(chǔ)上會更加豐滿。我們不應(yīng)該對西方的法律解釋學(xué)采用拿來主義的方式，生搬硬套到中國的實踐中去。如果非要這樣做，就會出現(xiàn)水土不服而影響法律解釋學(xué)對中國問題的解釋力以及回應(yīng)實踐的能力發(fā)揮。
法律方法論研究中的體系化努力是正確的選擇，但到目前為止我們還沒有屬于自己的體系。沒有體系所帶來的問題是：在理論與實踐的結(jié)合中缺乏理論的標(biāo)尺。專注體系性的研究，使研究者有一種居高臨下的姿態(tài)，為體系而體系的純理論情結(jié)比較明顯。體系論的研究著眼于邏輯的完整，活生生的實踐都在研究者那里轉(zhuǎn)化為生僻的符號；市民社會的喜怒哀樂都不見了蹤影。邏輯成了統(tǒng)治、掌控法律與法學(xué)的“利維坦”。研究者為了體系的完善而不顧忌到實際的司法能否運作，理論優(yōu)于實踐，以理論為標(biāo)尺批評實踐成了慣常的思維。這種研究努力產(chǎn)自于西方，卻盛傳于我國。我們在很多名人的著述中都可以看到這種現(xiàn)象。德國法學(xué)家恩吉施曾說：“即使是由個案到個案，由個別規(guī)定到個別規(guī)定這樣摸索出來的法秩序，它依然是依照一些———以其整體足以構(gòu)成一個體系的———內(nèi)含的原則發(fā)展出來的。”[1 ]43 - 44另一位德國法學(xué)家科殷也說：“體系性工作是一種永續(xù)的任務(wù)；只是大家必須留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時的概括總結(jié)。”[1 ]45 研究者體系化努力是重要的，不管是概念體系，還是規(guī)則體系，其對于保障法律秩序的形成有重大意義。我們看到，在所有人文社會科學(xué)中，只有文學(xué)的體系性最差，但也只有文學(xué)的生命最強，影響力也最為廣泛。很多法律思維或法律知識也多是借助文學(xué)得以普及。文學(xué)的影響力就在于它是面向公眾的，公眾的欣賞與閱讀是它的生命力之所在。當(dāng)然，法學(xué)與文學(xué)的比較是否恰當(dāng)則是需要斟酌的，法學(xué)與文學(xué)畢竟是不同的學(xué)科。但即使是這樣，我們也得考慮法學(xué)本身的普及與影響力，特別是回應(yīng)實踐的能力。這提醒我們，在進(jìn)行體系化努力的時候，我們對體系的研究與論證階段完成以后，就應(yīng)該使理論有血有肉，使體系能夠被一般的公眾至少是法律人所理解。只有這樣，才能增大理論回應(yīng)實踐的機會。我們不是不要體系化研究，而是要注意這種體系化研究如何才能贏得更多的讀者。
(二) 法律方法論研究的具體化努力
法律方法論具體化的努力，其思路大體上是在模仿法律人解決問題的思維方式，在對個案研究中提出一些有針對性的觀點；講究一般理論的運用，而反對“空對空”的研究。這實際上是把法律方法的體系性理論，運用到對具體案件的分析。與抽象化的努力(從個別到一般) 不同，它是從一般到個別。對具體案件的研究也是對體系性知識的傳播，在對案件的研究中，向人們提供生動的司法理論與經(jīng)驗。這種研究所服務(wù)的對象是法律人；研究成果主要在于討好正在進(jìn)行司法實務(wù)的人，由他們來評判研究成果的好壞。如果研究成果方便了法律人對法律問題的解決，至少是對解決司法問題有所啟示，就能受到法律人的好評。具體化的努力與抽象化的努力雖然不是同一種志趣，但二者并沒有截然的界限。我們認(rèn)為，在今天只需要一部分人專門研究高雅理論，多數(shù)研究者應(yīng)該進(jìn)行這種從一般到具體的研究。這種研究的目的雖然不在于創(chuàng)建理論體系或者是論證理論體系，但它卻是對已有理論體系的檢驗。當(dāng)然，在具體化研究中也會提出一些重要的理論，這構(gòu)成了體系性理論的實踐材料。
在真正的研究過程中，抽象化與具體化這兩種努力方向的區(qū)別并不是很大。具體化的努力中也不是說沒有抽象，抽象化努力也存在對具體的描述。二者的區(qū)分也許僅僅在于：研究材料來源的不同。在我國，許多標(biāo)稱典雅的學(xué)者，注重把著名思想家的思想轉(zhuǎn)變成研究者自己的思想，并用于解釋當(dāng)前案件。從形式上看，他們重視旁征博引，追求思想的深刻。但具體化的研究理路是把理論與實踐結(jié)合起來進(jìn)行研究，其思想來源不單純是哲學(xué)或司法哲學(xué)的理論，最主要的是現(xiàn)實的問題意識和具體的情景。研究者非常注意對個案事實的細(xì)節(jié)分析、描述解釋較為具體的經(jīng)驗性智慧；是把抽象化的努力與具體化情景糅合在一起的面對個別案件進(jìn)行情景式研究。具體化的努力主要是運用在個案中的分析與論證的方法，經(jīng)驗的類比與歸納發(fā)揮著重要作用。具體化的研究志趣也許是由于沒有太多的歷史包袱，相信所有的歷史都是當(dāng)代史，因而著眼于關(guān)注當(dāng)下，關(guān)注現(xiàn)實的生活，因而具較強的問題意識。由于與實踐的關(guān)系較近，所以深得實務(wù)人士的青睞。實際上他們的研究著眼于現(xiàn)實的需求，有意識地討好實務(wù)部門的人士，所以在高雅的研究者看來多少有媚俗之嫌。當(dāng)然這種媚俗是必需的。吳經(jīng)熊先生早就認(rèn)識到，抽象的法律在真實的世界中并不存在，在真實的世界中存在的只是個別特殊的法律；抽象地談?wù)?ldquo;什么是法律”這一問題是毫無意義的，無時間、無效力范圍和無事實爭點的法律是不存在的；法律問題常常是“什么是此時此地或彼時彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律”“， 法律與事實共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實發(fā)生之前。談法律而不言事實，誠屬荒謬”。[2 ]17 - 18朱祖飛律師在法律搏客網(wǎng)上發(fā)表言論認(rèn)為：中國法學(xué)教授的最大病癥在于理論脫離實際，不懂個案分析。原因在于他們疏于事實，善于抽象，于是往往為了抽象而抽象。久而久之，他們就成了玄學(xué)大師了。朱祖飛表達(dá)了實務(wù)法律人對理論研究者的期待。我們相信“， 與一項抽象的原則相比較，公眾更容易理解某一具體的案件。”[3 ]360 我們所要研究的法律方法論，不在于對法律方法論體系有多大貢獻(xiàn)，對思想精英有多少啟示，而是要形成對司法過程的影響，并對這一過程做出解釋和說明。
二、法律方法論研究的高雅追求
理論研究者都有一種追求形而上的情結(jié)，像現(xiàn)在的法學(xué)研究哪怕是部門法學(xué)的研究，最后也都會把法哲學(xué)作為自己的歸宿。唯恐自己的理論抽象程度不夠而不斷攀升高度。德國刑法學(xué)家考夫曼說過：“每位法律人并不需要都成為專業(yè)的法律哲學(xué)家，但每位法律人至少應(yīng)一度有法律哲學(xué)的品味，藉以擴(kuò)大他的‘難題意識’”。[4 ]1 各個法學(xué)學(xué)科包括法律方法論的研究都在朝著這個方向努力，并以此視之為高雅，而把那些對技術(shù)問題的探討稱之為雕蟲小技，甚至有些研究者聽到一些就事論事的議論時就認(rèn)為沒有品位。我們的理論研究大而化之的傾向非常明顯，對像法律方法論這樣的學(xué)科提出如此的要求也許是不明智的，起碼是值得探討的。我們似乎不是很清楚很多問題的研究是“理在事中”，純粹的抽象貌似深刻，但卻很難產(chǎn)生影響力，尤其是難以產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響。針對概念越抽象越?jīng)]有內(nèi)容的狀況，拉倫茨認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對概念從其功能性方面加以理解，即所謂功能性概念。功能性概念實際上是指考慮到概念形成之目的的概念，具有目的指涉性。“這些概念具有目的論的特質(zhì)，因此，在有疑義時即應(yīng)回歸到隱含其中的評價上，質(zhì)言之，回歸到相應(yīng)的原則上去”。[1 ]356恩吉施認(rèn)為，概念法學(xué)所力求的那種“公理式”體系是不可能的，因為那種嚴(yán)格的體系首先需要定量的基本概念或“公理”，這些公理必須在邏輯上彼此相容。然而，這種警告并沒有泯滅追求體系性建構(gòu)的努力，幾乎所有的有志向的學(xué)者，無不把對體系理論的把握、最好是建構(gòu)一個新的體系當(dāng)成一生的追求。
(一) 高雅的志趣
高雅很可能和玄虛、神秘結(jié)合起來?，F(xiàn)在很多的研究者愿意與解釋哲學(xué)聯(lián)姻，這確實增大了法律解釋研究的深度，甚至讓人感覺研究到“方法向本體轉(zhuǎn)向”的趨勢。但方法論向本體論轉(zhuǎn)向的研究卻降低了這一學(xué)科回應(yīng)司法實踐的能力。之所以會出現(xiàn)這種情況，一個重要的原因就是我們對法律解釋的本質(zhì)了解得不夠。我們在說法律方法論是藝術(shù)或技術(shù)的時候，有時還加上一句“有理說得清的技術(shù)或藝術(shù)”。似乎掌握了藝術(shù)，很多問題就可能迎刃而解。我們忽視了法律原本是社會的組成部分，它本身沒有多少神秘的地方，只是政治家或律師們通過對程序、規(guī)則的解釋，挖掘出了規(guī)則背后的多種技術(shù)。這使得世界變得越來越復(fù)雜。法學(xué)、法律遂成了一部分人謀生的專業(yè)。隨之而來的是法律這種本來和社會融為一體的東西，似乎越來越脫離社會，法律越來越精英化了，就像藝術(shù)來源于生活卻又高于生活一樣。我們現(xiàn)在的法律方法論研究的思想素材，由于不是源于活生生的司法實踐，而是來自于深奧的哲學(xué)或解釋哲學(xué)，所以研究趨于高雅的走向越來越明顯。無論是法院的弟兄寫的文章，還是書齋里的哥們寫的書，基本都差不了太多，材料多來源于西方的法哲學(xué)或法社會學(xué)中法律方法理論。因而高雅的傾向就成了一種脫離實際的，遠(yuǎn)離司法實踐的純理論探究或介紹性描述。
理論研究的高雅原本沒有錯誤，為藝術(shù)而藝術(shù)、為理論而理論也是一部分學(xué)者的旨趣，并且理論也只有脫離實際才能呈現(xiàn)出其應(yīng)有的形態(tài)。然而，法學(xué)理論的特性使它要面對實際，解決至少是解釋實際中出現(xiàn)的難題。這就是說，法律方法論的研究必須面對現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題———即研究者應(yīng)具備問題意識。法律方法論走向哲學(xué)化是理論形態(tài)發(fā)展的必然，哲學(xué)化對一部分學(xué)者來說就意味著高雅。但是這里的“度”必須掌握好，多數(shù)理論研究應(yīng)該是面向?qū)嵺`的研究。只有這樣，理論才能具有生命力。法律方法論的生命力來自于它解決實際問題的能力。法律方法論研究的高度抽象化、體系化，對一般公眾來說有一種神秘之雅。它成就了很多的專家學(xué)者，產(chǎn)出了大量的理論作品，成為學(xué)科研究深厚的文化積淀。但這種走不出書齋的思想使得人們經(jīng)常抱怨法學(xué)家的迂腐。法學(xué)作品，即使不能讓一般公眾清晰閱讀，但至少應(yīng)該讓研習(xí)法律的人感興趣、能讀懂。我們欣喜地看到，現(xiàn)在書市上也有很多法官與律師寫的辦案手記，多是對自己經(jīng)驗的描述，雖然有點“俗氣”或者理論化程度不夠，不過其中很多智慧是在諸多理論書籍中看不到的。我們所期望的那些寫給法律人的書，應(yīng)該是抽象理論與具體經(jīng)驗恰當(dāng)結(jié)合的著作。
法學(xué)家的研究不是要把研究成果變成同行欣賞的對象，而是要變成司法行為的“指南”。之所以在“指南”一詞上加引號，乃是因為所有的理論對行為的指引僅僅是對思維決策過程的影響。理論的一般性決定了它在任何時候都不是行動方案；只是我們進(jìn)行決策時的思維依據(jù)。把法律方法論當(dāng)成是司法行為的指南，這應(yīng)該說是一種最高雅的追求。但這種高雅卻帶有很大的盲目性。過去我們常說，沒有理論指導(dǎo)的實踐是盲目的行動。實際上，完全靠理論行動也是一種盲目的行動。眾多的文本構(gòu)成了我們理解的對象，我們可以從中吸收智慧的營養(yǎng)，但如果我們高揚人是主體的話，即所有的行為決策都由人做出的，那么無論理論還是經(jīng)驗都是我們決策的前見。法律方法論也不例外，只是人們進(jìn)行法律思維的前見性知識，是法律人形成法律思維的捷徑。理論不同于決策，并不意味著法學(xué)家可以完全媚俗。法學(xué)家也可以像藝術(shù)家那樣，在研究過程中顯現(xiàn)出自己的高雅。然而這種清高也可能有一些副作用，過度地高雅可能會走向孤芳自賞，脫離社會公眾的需求。學(xué)術(shù)研究在很多情況下需要這種高雅，不過我們要時刻提醒自己的卻是：“法學(xué)的一個重要的不同在于它一定要落實到實踐層面，以規(guī)則對實際生活發(fā)生作用作為恪盡自己使命之標(biāo)志。在這種情況下，有限的合作，在秉承道德立場的同時以技術(shù)性的操作落實理念，一點一滴地最終將事情辦成，將冷峻的法律理性與火熱的人文關(guān)懷交融一體，以對于現(xiàn)實的合目的的改善，體現(xiàn)其理性考慮，落實其人世關(guān)切，是法學(xué)家的法律理性之必備要素。”[5 ]1 法律方法論的研究應(yīng)該注意克服偏執(zhí)與絕對，它應(yīng)該時刻注意到自身只是一種勸導(dǎo)性理論，它不是法律規(guī)范本身?？上У氖牵覀兒芏嘌芯空咦呦蛄似珗?zhí)的忠誠。
(二) 高雅的代價
法律方法論研究被形式化、哲理化了，“而法學(xué)的煩惱并沒有到此結(jié)束，實在法中的公式化傾向和僵硬的形式侵入了法學(xué)，使得法學(xué)家即使認(rèn)識到現(xiàn)實生活個性的豐富多彩，也必須對之采取蔑視的態(tài)度。實在法就像個執(zhí)拗的裁縫，只用三種尺碼來應(yīng)付所有的顧客；而法學(xué)就像個好脾氣的幫手，明明看出衣服上哪里太緊、哪里變了形，但是為了尊重老板，只能悄悄把線頭拆開一點兒，塞進(jìn)一塊襯布了事。”[6 ] 研究的高雅所帶來的副作用是法律方法論回應(yīng)實踐能力的降低。這是無可否認(rèn)的現(xiàn)狀。因為，高雅的論述使讀者群縮小，儒雅的文風(fēng)和繁瑣的論證，尤其是為了觀點的嚴(yán)密而具備的符號化傾向，使得很少有人耐心地讀完作品。以至于閱讀當(dāng)今的法理學(xué)成了對學(xué)生耐心的一種訓(xùn)練或熏陶。“法學(xué)家也有一些致命的弱點。因為法學(xué)家的訓(xùn)練和養(yǎng)育過程，是一對規(guī)則的分析、推展作為日常的作業(yè)，是以對于法律的基本原則原理的接受和對于個案分析來領(lǐng)會法律精神的。但是規(guī)則意識的隆盛，使得法律人往往不免過于局限、拘泥于規(guī)則，而無視規(guī)則背后廣闊的社會生活。法學(xué)家在具有強烈的程序意識的同時，往往缺乏政治家的權(quán)謀，而現(xiàn)實生活恰恰需要通權(quán)達(dá)變。”[5 ]2 把規(guī)則與程序絕對化的危害或者說問題出在什么地方？ 高雅是不是和知識分子的清高聯(lián)系在一起？ 這需要我們慢慢品味。作品的生命力是由讀者來延續(xù)的；意義是由讀者決定的；影響力是由讀者群的大小來顯示的。這就構(gòu)成了所謂的讀者決定論。這就使得我們不能不媚俗、討好讀者。雖然現(xiàn)在引用率還決定著人們對學(xué)術(shù)的評價，官方的評獎、文摘雜志的轉(zhuǎn)摘、發(fā)表刊物的級別對作者的吸引力最大，但是這些都代替不了讀者的評判。然而扭轉(zhuǎn)這種現(xiàn)象恐怕需要一些時間，因為法學(xué)研究的高雅志趣已經(jīng)在中老年學(xué)者踐行，而在青年學(xué)者中流傳。這與法律職業(yè)的精英化引導(dǎo)有關(guān)。
目前，法學(xué)教育的大眾化主要是指我們現(xiàn)在對接受法學(xué)教育的人的門檻定得太低，似乎誰都可以成為法律職業(yè)人士，課程設(shè)置也是以知識的傳授為主，技能的訓(xùn)練被放逐。所以許多畢業(yè)生，即使通過司法考試的畢業(yè)生到法院后不能馬上勝任工作，因而備受指責(zé)。但我們須注意到，法學(xué)教育培養(yǎng)出來的人才，所缺乏的不是對知識，而是對經(jīng)驗性的東西了解太少。幾乎所有的教科書都是壓縮餅干，體系性以及抽象程度都很高。教科書中的秩序與現(xiàn)實生活中的秩序是明顯的兩個世界。只有抽象化、體系化才能使學(xué)生在短期內(nèi)把握法律的精華。我們不能抱怨教材的編寫者，因為它不可能在簡練的教材中把豐富多彩的世界描繪清楚。教材可以、也必須是體系化的，但這并不意味著法學(xué)研究也都應(yīng)該是干巴巴的。法治的發(fā)展確實需要法律人專業(yè)化、職業(yè)化，這是社會建設(shè)所必需的。法學(xué)教育的大眾化似乎沒有錯誤，法制社會要求更多的人掌握法律，即使有些人不是精英的法律人才。然而我們得明白，后天的職業(yè)法律人也是從一般公眾走出來的。他所提供的服務(wù)也是與公眾的接受程度相關(guān)的。當(dāng)一個社會的法律思維水平還很低的時候，法律的職業(yè)化、專業(yè)化服務(wù)就很難被接受。由此我們想到我們的法學(xué)研究，如果你寫的作品很少有人閱讀的時候，即使印刷的再多，也不能影響人們的行為。通過法學(xué)家的努力，的確形成了一套概念完整的、不經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練就難以掌握的符號系統(tǒng)。法律學(xué)人在接受了訓(xùn)練以后，就可以理解、解釋和運用法律處理案件。而法學(xué)作品如果只是在學(xué)術(shù)圈子內(nèi)轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，對社會的影響力勢必很小，這是我們都不愿意看到的。
(三) 對高雅研究的評價
法學(xué)家為什么要追求這種神秘之雅、風(fēng)范之雅、體系之雅、甚至繁瑣之雅？ 尤其是像法律方法論這樣的實用性學(xué)科，為什么也像其他人文學(xué)科一樣的品性？ 理論要想在現(xiàn)實的司法實踐中發(fā)揮更重要作用，就必須簡化，而不能躲在深奧的理論堆中。我看過很多法官寫的書，民法學(xué)中的法律關(guān)系理論被運用得很好，但當(dāng)今學(xué)界的前衛(wèi)法律方法論———法律論證理論幾乎沒有被人提起過。原因在于，寫書的人大多是上個世紀(jì)80 年代末期或90 年代初期畢業(yè)的學(xué)生，那時根本不知道法律論證為何物。我想，犯罪構(gòu)成理論之所以在今天的法學(xué)界耳熟能詳，在中國的法治建設(shè)中發(fā)揮了重要的作用，原因很簡單，就是它的簡明扼要，沒有這種簡明扼要，就不可能有這么多的人運用它。其實高雅的理論并不可怕，也許它是深入研究所必需的，只有在沉思的情況下，經(jīng)過細(xì)膩的論證才能保證觀點的正確。但要使正確觀點發(fā)揮作用，就需要簡明理論的廣泛傳播。繁瑣理論的傳播非常困難。它是理論缺乏回應(yīng)實踐能力的大敵。還有一個問題，實用的理論或者說正確的理論，無論其是否繁瑣可能早晚都會發(fā)揮作用，但我們的理論研究成果，有多少是能夠影響司法實踐的呢？
法律方法論研究的純理論化努力，使得我們往往忽視歷史與傳統(tǒng)。而歷史與傳統(tǒng)從來就沒有在當(dāng)代消失。忽視歷史很可能使得法律方法論研究成為純粹的技能、技術(shù)研究。汪公文說：“技術(shù)性問題已經(jīng)不再是當(dāng)前中國學(xué)術(shù)界的主要任務(wù)，毋寧是重新把握和研究中華民族的傳統(tǒng)文明以及法律道路。這已然是中國學(xué)術(shù)界一個隱含的重要學(xué)術(shù)動向。顯然，作為中華文明根基的‘道’‘術(shù)’傳統(tǒng)的確需要我們重新打磨梳理，時代要求我們重新點燃它的萬丈光焰。”[7 ] 重視歷史與傳統(tǒng)是對的，但斷言中國不需要研究技術(shù)問題很可能是個錯誤的判斷。從中國哲學(xué)的傳統(tǒng)看，我們不是很重視方法論，技術(shù)一類的小事是中國文人所不齒的。隨著西方文化的入侵，實際上我們的傳統(tǒng)哲學(xué)出現(xiàn)了斷裂。方法論就成了中國古代哲學(xué)永久的缺憾。雖然我們必須克服對于傳統(tǒng)無知的偏見，以為中國思想和文化傳統(tǒng)構(gòu)成了中國法治現(xiàn)代化的路障，我們需要歷史與傳統(tǒng)支持現(xiàn)代的法制新信念，但我們當(dāng)今的法制建設(shè)需要方法來維系。沒有法律方法就沒有真正意義上的法制，專斷或任意就會重新支配人們的行為。我們不贊成汪公文的如下判斷。他說：“我們需要一種新的方法或者范式來直入傳統(tǒng)之門庭。但是，幾千年來，這些所謂的‘方法’或者元素在無數(shù)學(xué)人的研磨下還能剩下什么新的東西？ 也就是說，單單在方法上的創(chuàng)新肯定是一件無謂的事。”[7 ] 當(dāng)前中國社會的轉(zhuǎn)型，主要是走向法制。雖然我們的目標(biāo)是建設(shè)和諧社會，但和諧社會的實現(xiàn)主要是要靠法治方法。中國作為一個思想大國，生產(chǎn)各種矛盾或?qū)α⒌乃枷?，我們可以在歷史與典籍中尋找出很多閃光的思想。這不是法律方法論研究的唯一。我們必須注意傳統(tǒng)，不注意傳統(tǒng)與歷史中的智慧，就會無數(shù)次地走回頭路，不只一次地來回摸索，這是最糟糕的事情。不幸的是，這種重復(fù)竟成了我們研究的習(xí)慣。當(dāng)今的法律方法論研究，或者陶醉于宏大敘事，或者迷戀于技術(shù)細(xì)節(jié)，卻都沒有把服務(wù)對象當(dāng)成一回事情。還有，學(xué)界對法律方法的評判標(biāo)準(zhǔn)不看它是否能為司法實踐者所適用，而是依據(jù)新舊程度，即，是不是所謂前衛(wèi)的理論或者是否讀懂了西方原作者的文本。其實，法律方法不管其如何新穎，只要其不能為司法實踐服務(wù)，亦不足??；方法即使陳舊，只要切實可用就應(yīng)當(dāng)是好的方法。這就是說，我們方法論研究不能只著眼于高雅，而應(yīng)立足于實用。