二、關(guān)于犯罪行為人自動投案的主動性
根據(jù)《刑法》及《解釋》的規(guī)定，一般自首的前提是犯罪人有自動投案，即其投案行為具有主動性的特征。但是，投案的“主動性”是否就是判斷自動投案的標準，實踐中存在著不同的理解。
例如，公安局治安拘留所收拘一名因盜竊自行車被拘留的違法人員。在拘留所內(nèi)該人情緒沉悶，舉止失常。民警與其談話時，其吞吞吐吐。拘留所判斷此人一定另有案情在身。經(jīng)民警說服教育，他終于交代了與他人盜竊摩托車的犯罪事實。對該人的交代行為該如何認定？
對此，在實踐中有不同意見。否定說認為，犯罪嫌疑人雖然主動供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，但由于是傳喚才被動到案后如實供述罪行，沒有自動到案，不符合一般自首中犯罪人到案必須具有主動性的特征，因此不夠長一般自首。同時并沒有被采取強制措施，也不符合“準自首”的主體條件?？隙ㄕf認為，只要犯罪人不是被司法機關(guān)采取強制措施后到案，就應當認為主動到案。因為傳喚不屬于刑事訴訟中的強制措施，不具有強制性，犯罪人在傳喚后主動到公安機關(guān)并如實供述自己罪行，可見其悔罪的真誠性，其行為符合一般自首的本質(zhì)。
筆者認為，在理解自動投案的“主動性”上，不能混淆了引起犯罪人投案的原因和犯罪人投案時的主觀意志，關(guān)鍵是看犯罪人的投案行為是否由其意志所控制。雖然他們不是典型的主動投案，但其行為完全符合最高法《解釋》第1條第3款規(guī)定的“罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代罪行的，應當視為自動投案”這一情形。畢竟“自動投案的實質(zhì)是當事人自己主動交代罪行的行為，使其自己從一個尚未被發(fā)現(xiàn)有罪、尚未歸案的人，變成了一個起所犯案件的罪人”。故只要出于本人的意志而到案，不管行為人出于悔罪心理或懼怕法律的懲處，都應當認為主動投案。因為，即使存在有促使犯罪人投案的諸多客觀原因，但這些原因并不必然引起犯罪人的自動投案，犯罪人的個人意志是起決定作用的?！督忉尅分袑⒊鲇谟H友的規(guī)勸而投案的行為認定為自首的實質(zhì)也是一樣的。如果不認定自首，則否定了該行為對刑事訴訟的有益性，最終可能促使犯罪人有意先逃避司法機關(guān)，等司法機關(guān)動用強制措施后再主動投案。這樣將無法發(fā)揮自首對節(jié)約訴訟資源的重要作用，影響司法機關(guān)及時打擊懲治犯罪。
在實踐中，有時犯罪人即使主動到司法機關(guān)投案并如實供述自己的罪行，但由于司法機關(guān)缺乏足夠證據(jù)，而暫時不能對犯罪人采取強制措施。司法機關(guān)通過調(diào)查取證后，再采取強制措施使犯罪人歸案。這種情況，犯罪人開始的行為符合一般自首的構(gòu)成要件，可以認定為自首；后來司法機關(guān)采取強制措施后被動到案，又不符合一般自首的構(gòu)成要件，不能認定為自首。犯罪人對同一犯罪事實的態(tài)度，就會同時認定為自首和不能認定自首。對此，筆者認為，對于這種情況，應根據(jù)犯罪人的先前行為認定為自首。因為，其自首后未被采取強制措施是司法機關(guān)所決定，并非行為人有意逃避國家的審查，且司法機關(guān)的訴訟活動也得益于犯罪人的投案。因此，只有犯罪人在如實供述自己罪行后沒有逃避偵查并且第二次到案后沒有翻供，就應當認定為自首。
根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，自首普遍適用于任何類型的犯罪，也就是說無論犯罪人主觀上是故意或過失，只要犯罪后的行為符合自首的要件都能構(gòu)成自首。但是，對于一些犯罪后情況緊急，犯罪人有自首的主觀意愿，但因客觀原因不能做到立即自動投案，能否獲得自首的問題，值得考慮。
例如，在交通肇事犯罪中，有些犯罪人在案發(fā)后往往為了保護現(xiàn)場和搶救傷員，沒有時間報案，后又在救治傷員過程中被司法機關(guān)抓獲，如果按照一般自首需要自動投案的前提，顯然不能構(gòu)成自首。反之，如犯罪人放棄救治傷員而首先采取自動到司法機關(guān)投案的作法，則能被認定為自首而獲得從輕或減輕處罰。筆者認為，《刑法》設立自首制度的宗旨就是減輕犯罪人的罪過，而能在犯罪后及時有效挽回危害結(jié)果則是減輕罪過的最好方式，這與一般自首形式雖不同但目的卻是一樣的?！缎谭ā返淖谥际菫榱藢崿F(xiàn)保護人民群眾的人身和財產(chǎn)權(quán)益，如果在交通肇事中因傷者沒有得到及時救治而產(chǎn)生更加嚴重的后果，顯然也不是自首制度所要實現(xiàn)的目的。因此，對交通肇事等主管惡性比較小的案件，犯罪人在緊急情況下要么挽回危害結(jié)果要么自動投案而無法二者兼顧時，只要犯罪人在及時救治傷員、保護現(xiàn)場后，不逃避司法機關(guān)的追究并如實供述自己的罪行，也應當認定為自首。