關鍵詞: 比較刑法；刑法嚴厲性；罪刑關系
內(nèi)容提要: 本文根據(jù)50國刑法典13121個獨立罪刑關系的經(jīng)驗研究，發(fā)現(xiàn)各國刑法的嚴厲性程度以及價值取向與人口因素、民族異質(zhì)性程度、人均資源占有量、城市化進程以及國民素質(zhì)等多種非法律因素有關。各國在這些方面的差異使得立法者不得不以各自的方式與本土犯罪問題相處，并沉淀出各自行之有效的經(jīng)驗。當這些經(jīng)驗與人們共有的善惡良知以規(guī)范的形式融合到一起時，便形成了刑法中各種犯罪的輕重刻度。承認經(jīng)驗對刑事立法的影響，具有重要的理論意義和實踐價值。
一般認為，犯罪的輕重當然取決于犯罪本身，被判了重刑，自然因為犯了重罪。然而，何以見得重刑一定是因為重罪，而不是因為重刑所以才重罪呢？魯迅先生說過：“我先前總以為人是有罪，所以槍斃或坐監(jiān)的?，F(xiàn)在才知道，其中的許多，是先因為被人認為‘可惡’，這才終于犯了罪”。[1]其實，作為一種自然行為，沒有哪種犯罪一開始就自己帶著刑罰而來。犯罪的輕重首先是由于法律的規(guī)定。沒有這個被定義的過程，任何裸的犯罪行為本身都無所謂輕重。[2]但問題是，法律又是如何決定犯罪輕重的呢？或者說，法律根據(jù)什么對某種犯罪做出一定嚴厲程度的反應呢？如此提出問題已經(jīng)意味著，除了犯罪本身以外，罪刑關系的制作過程和嚴厲程度很可能另有原因。其中，既可能有規(guī)范內(nèi)的解釋，也可能有規(guī)范外的原因；既可能與立法者的主觀選擇有關，還可能與立法者所處的客觀社會背景條件有關；一個罪刑關系的確定，既可能是某個偶然因素的結果，也可能是某些客觀規(guī)律發(fā)生作用的結果。正因為這些只是可能，所以才需要著手探索。結果，刑法也許會把自己一個鮮見的側面展現(xiàn)出來。
　 一、樣本與方法
　 進入正式的觀察與分析之前，需要對本研究的樣本和方法進行以下說明：
　 首先，本研究的樣本是50個國家的刑法典。[3]這些國家的地理分布是，歐洲21國，亞洲11國，美洲5國，大洋洲11國，非洲2國。其中，除美國文本為《量刑指南》以外，其余49個國家的刑法文本均為現(xiàn)行刑法典。樣本范圍的確定，取決于至今是否已有公開出版的刑法典中譯本。只要有正式譯本的，全部收入數(shù)據(jù)庫。其實，從各國政府網(wǎng)站也能收到其刑法典的英文版，但考慮到中英文混用可能導致法律用語的口徑不一，從而降低法條之間的可比性，所以一律采用正式出版的中文譯本作為研究對象。
　 其次，本研究的分析單位是由罪名、罪狀、法定刑構成的獨立罪刑關系。從上述50部刑法分則中，我們共提取出13121個這個意義上的罪刑關系，并將其進一步歸納為134個小類。例如，殺人犯罪的具體罪名有306個，非暴力性濫用的具體罪名有267個，見危不救犯罪的具體罪名有40個，債權債務犯罪的罪名有65個，等等。平均每部刑法有大約262個獨立罪名，最多的為保加利亞刑法，有476個罪名，最少的是馬紹爾刑法，只有63個罪名。應該說明，在許多國家，大量法定犯的罪名，如環(huán)境犯罪、違反銀行法的犯罪等等，往往作為附屬刑法規(guī)范規(guī)定在行政法及單行刑法中，而刑法典中出現(xiàn)的罪名主要是一些傳統(tǒng)的自然犯罪，如殺人、搶劫、強奸、盜竊等等。而我國已經(jīng)不存在附屬刑法，全部罪名都規(guī)定在刑法典中。從這一點看，我國刑法與其它有些國家的刑法之間的可比性是有限的。但是，這并不意味著外國刑法中不存在任何法定犯，而且，即使存在附屬刑法，刑法典畢竟是一國刑法規(guī)范最具代表性的標志性樣本。只要在明確中外刑法的這一區(qū)別的同時，用統(tǒng)一的分析框架對各國刑法典進行結構性透視，其結果還是有一定意義的。
　 第三，每個罪名法條所包含的信息可以分為規(guī)范性信息和非規(guī)范性信息兩類。前者包括特定罪名的犯罪類型學屬性，如是否暴力犯罪以及法定刑；是否死罪，是否規(guī)定了終生監(jiān)禁，有期徒刑的上下限等等。后者主要包含該條罪名所屬國家的社會背景信息，主要包括：國家所處大洲、國土面積、人口總數(shù)、人口密度、所屬氣候帶、性別比例、城鄉(xiāng)人口比例、民族數(shù)量、最主要民族所占人口比例、人種、最主要宗教信徒所占人口比例、國家制度、政黨制度、國家結構、是否經(jīng)歷封建君主集權時代、最高法院系統(tǒng)結構、國內(nèi)生產(chǎn)總值GDP、人均國內(nèi)生產(chǎn)總值、所屬法系，等等。根據(jù)這些信息，我們便可以將一定的罪刑關系放到它所處的社會背景結構中進行考察，使刑法規(guī)范與社會環(huán)境之間的某些關系得以顯現(xiàn)。甚至在一定程度上發(fā)現(xiàn)有些罪刑關系之間的解釋。各國社會背景信息主要有兩個數(shù)據(jù)來源：一是中國社會科學院《列國志》編委會在社會科學文獻出版社2003年開始陸續(xù)出版的各國卷本，二是世界知識出版社編的《世界知識年鑒》歷年卷本。需要說明的是，正如各國刑法典不可能是同一天頒布施行的一樣，各國背景信息也無法精確凝固到某個時點。由刑法典的穩(wěn)定性所決定，只要各國刑法及其背景信息來自于同時代，就可以大體上在精確度允許范圍內(nèi)進行比較觀察。
　 最后，從方法論角度看，觀察犯罪與刑罰之間的關系，應該有縱向和橫向兩個視角?？v向視角是歷史的動態(tài)觀察，幫助人們洞察刑法的總體演變趨勢。橫向視角是相對靜態(tài)的時段內(nèi)世界各國數(shù)據(jù)的比較分析，幫助人們發(fā)現(xiàn)各國刑法的異同。注意兩個視角的區(qū)分，學術討論才是有益的。例如，有學者敏銳地發(fā)現(xiàn)，幾乎所有人口過億的國家都沒有廢除死刑。[4]這顯然是一種橫向的比較分析，如果我們據(jù)此得出結論說，死刑的廢除和減少并非人類文明進程的大趨勢，就混淆了縱橫兩個視角。同理，盡管人類社會肉刑幾乎絕跡、死刑逐漸減少已是不爭事實，我們還是不能直接推論說，某國刑法仍有死刑或肉刑就是逆歷史潮流而動。就縱向視角而言，已有許多極富說服力的研究，[5]而世界各國間較大規(guī)模橫向的罪刑關系比較觀察并不多見。為此，本文的切入點基本上確定為各國刑法的橫向比較和法社會學考察，目的倒不限于完善立法、學習借鑒之類，[6]而是把刑法典作為一種法律文化的樣本，試圖發(fā)現(xiàn)各國社會環(huán)境對刑法的影響。[7]作為正義的化身，如果刑法還與外部社會因素有關，至少我們心目中的正義將變得不那么抽象，也不那么絕對。當然，具體正義并不一定意味著某種貶義，而意味著借助刑法文本表達自己時，正義還可能獲得某種新的內(nèi)涵。
　 二、絕對嚴厲性與相對嚴厲性
　 死刑、終生監(jiān)禁的有無與數(shù)量，以及有期徒刑的上下限，是比較各國刑法絕對嚴厲性的基本指標。所謂刑法的絕對嚴厲性是指，不同刑法相比，有死刑或終生監(jiān)禁刑的刑法比沒有死刑或終生監(jiān)禁刑的刑法重，死刑或終生監(jiān)禁刑多的刑法比死刑或終生監(jiān)禁刑少的刑法重，有期徒刑上下限的平均水平較高的刑法比較低的刑法重。所謂刑法的相對嚴厲性是指，一部刑法內(nèi)不同類型犯罪之間在刑罰輕重順序上的結構性特征。同一類犯罪在不同刑法中安排在輕重不同的相對位置上，表明不同刑法在價值取向上的不同。
　 從絕對嚴厲性角度對各國刑法進行比較觀察的結果是，50個國家刑法中，有死刑的國家有20個。按死刑罪名的多少排序為：中國68個、阿爾巴尼亞43個、泰國34個、越南27個、古巴20個、韓國15個、菲律賓13個、喀麥隆10個、新加坡10個、日本9個、朝鮮5個、尼日利亞5個、印度5個、俄羅斯4個、蒙古4個、斐濟3個、庫克2個、薩摩亞2個、湯加2個、美國1個。[8]上文已經(jīng)說明，是否存在附屬刑法，各國情況不一。所以，這里沒有采用死刑或終生監(jiān)禁刑在本國刑法罪名總數(shù)中的比例作為國家排序的根據(jù)。實際上，我們還計算了每部刑法有期徒刑上限的均值和下限的均值，為比較各國刑法的絕對嚴厲性提供了更多的數(shù)據(jù)。即使我們不采用賦權法對各國刑法嚴厲性進行綜合排序，人們也可以通過上述數(shù)據(jù)直接進行觀察比較了。
　 通過絕對嚴厲性比較，我們可以發(fā)現(xiàn)哪個國家的刑法比較重；而通過相對嚴厲性的比較，我們可以進一步了解哪類犯罪比較重，進而發(fā)現(xiàn)國際上到底存在哪些主要的罪刑關系模式。為此，我們首先考察了犯罪與死刑的關系，結果發(fā)現(xiàn)，50部刑法中共有282個具體罪名規(guī)定有死刑，按死刑罪名在上述134類犯罪的分布比例，由高到低的排序是：有13.8％的死刑（39個罪名）分配給了叛國犯罪，殺人犯罪占據(jù)了10％的死刑資源(28個罪名），以此類推，危害公共安全7% (20個罪名），搶劫5%(14個罪名），軍職犯罪4%（11個罪名），瀆職犯罪3%(9個罪名），走私犯罪2.8%(8個罪名），破壞公共設施2.5%(7個罪名），戰(zhàn)爭犯罪2%(6個罪名），其它各類犯罪共計約50%。如果說從死刑與國家的關系中，我們只能看到哪些國家規(guī)定了較多的死刑的話，那么，從死刑與犯罪的關系中，我們就可以進一步觀察到，哪些犯罪有更大的機會被規(guī)定為死罪，哪些死罪即使在世界范圍內(nèi)也是極其鮮見的特例。
　 完成了這些簡單比較以后，我們進一步將13121個犯罪分為暴力犯罪和非暴力犯罪兩類。然后，按照所侵害的客體分為破壞公共秩序的公權犯罪和侵犯個人利益的私權犯罪。[9]將這兩種劃分標準結合起來，便形成暴力公權犯罪、暴力私權犯罪、非暴力公權犯罪和非暴力私權犯罪四個犯罪類型。它們在50國刑法中的分布情況是：暴力公權犯罪2337個，占樣本總數(shù)的17.8%。暴力私權犯罪2068個，占樣本總數(shù)的15.8%。非暴力公權犯罪5747個，占樣本總數(shù)的43.8%。非暴力私權犯罪2969個，占樣本總數(shù)的22.6%。罪名個數(shù)的多少在一定程度上反映了法網(wǎng)的疏密，從這個意義上看，四類犯罪的從密到疏的順序依次是：非暴力公權犯罪、非暴力私權犯罪、暴力公權犯罪、暴力私權犯罪。
　 基于這個劃分，我們便心生三個好奇：第一，以這一萬多個罪刑關系為總體，四類犯罪的輕重順序是怎樣的？第二，這四類犯罪的輕重順序在各國刑法中也許不盡相同，因而形成不同的罪刑關系模式。那么，到底有幾種、什么樣的罪刑關系模式？哪種模式代表了當今各國刑法的主流？第三，我國刑法屬于何種罪刑關系模式？
　 首先，從宏觀上看，死刑、終生監(jiān)禁、有期徒刑的上下限，既是比較不同國家刑法輕重的基本指標，也可以用來比較不同種類犯罪的輕重。因此，我們先對死刑在四類犯罪中的分布進行交互分析，結果是：暴力公權犯罪中的5.3%、暴力私權犯罪中的3.4%、非暴力公權犯罪中的1.3%、非暴力私權犯罪中的.4％規(guī)定了死刑。這個結果的P值為0.000，說明關系非常顯著。[10]然后，我們又比較了終生監(jiān)禁刑在4類犯罪中的分布，結果是：暴力公權犯罪中的17.6%、暴力私權犯罪中的13.6%、非暴力公權犯罪中的5%、非暴力私權犯罪中的3.3％規(guī)定了死刑。這個結果的P值為0.000，說明關系也很顯著。最后，為慎重起見，我們還比較了各類犯罪有期徒刑的上下限，結果是：四類犯罪按有期徒刑上限的均值由長到短的順序為，暴力公權犯罪平均93.6個月、暴力私權犯罪平均87.8個月、非暴力公權犯罪平均61.2個月、非暴力私權犯罪平均55個月。四類犯罪按有期徒刑下限的均值由長到短的順序為，暴力公權犯罪平均30個月、暴力私權犯罪平均26.2個月、非暴力私權犯罪平均12.2個月、非暴力公權犯罪平均11.6個月。綜合這三個觀察，除了有期徒刑下限的比較中，非暴力公權犯罪反而略低于非暴力私權犯罪 0.6個月以外，其余所有排序結果都一致顯示，50國刑法中總體上暴力公權犯罪最重，暴力私權犯罪次重，非暴力公權犯罪較輕，非暴力私權犯罪最輕。正是根據(jù)這個結果，我們將暴力公權犯罪稱為一級罪，暴力私權犯罪稱為二級罪，非暴力公權犯罪稱為三級罪，非暴力私權犯罪稱為四級罪。
　 然而，這個總體模式并不能代替每一部具體刑法的罪刑關系模式。于是，以上述四類犯罪的劃分為分析框架，逐一分析50國刑法后，我們又發(fā)現(xiàn)了四種罪刑關系模式。其一是突出公權保護的公權刑法，結構特征是：暴力公權犯罪最重，非暴力公權犯罪次重，暴力私權犯罪較輕，非暴力私權犯罪最輕。其二是強調(diào)私權保護的私權刑法，結構特征是：暴力私權犯罪最重，非暴力私權犯罪次重，暴力公權犯罪較輕，非暴力公權犯罪最輕。其三是在突出公權保護的同時也兼顧私權保護的亞公權刑法，結構特征是：暴力公權犯罪最重，暴力私權犯罪次重，非暴力公權犯罪較輕，非暴力私權犯罪最輕。其四是以私權保護為主兼以公權保護為輔的亞私權刑法，結構特征是：暴力私權犯罪最重，暴力公權犯罪次重，非暴力私權犯罪較輕，非暴力公權犯罪最輕。
　 問題是，在50國刑法中哪種模式最多呢？計量結果顯示，屬于公權刑法的有3部，屬于私權刑法的只有1部，屬于亞公權刑法的有30部，屬于亞私權刑法的有16部?？梢姡嬲墓珯嗷蛩綑嘈谭ㄖ徽忌贁?shù)，多數(shù)刑法都是這兩種極端形式的不典型。其中，亞公權刑法顯然最多，占樣本總數(shù)的60%。
　 3部公權刑法分別是意大利、阿爾巴尼亞和斐濟三國刑法。例如，意大利刑法中沒有死刑，暴力公權犯罪中有13個終生監(jiān)禁，非暴力公權犯罪中有9個終生監(jiān)禁，暴力私權犯罪中只有2個終生監(jiān)禁，非暴力私權犯罪中沒有任何終生監(jiān)禁。[11]樣本中唯一的1部私權刑法是馬紹爾刑法，由于沒有死刑，唯一一個終生監(jiān)禁出現(xiàn)在暴力私權犯罪中。第二重的是非暴力私權犯罪，有期徒刑上限為50.8個月。第三重的是暴力公權犯罪，有期徒刑上限為36.6個月。最輕的是非暴力公權犯罪，有期徒刑上限僅為32個月。[12]值得注意的是，該國刑法不僅在相對嚴厲性排序中突出私權保護，而且在絕對嚴厲性排序中，幾乎是樣本國家中刑罰最輕的國家。亞私權刑法包括泰國、所羅門、尼日利亞、加拿大、菲律賓、法國、波蘭、葡萄牙、瓦努阿圖、瑞士、蒙古、挪威、巴西、美國、喀麥隆、奧地利等國刑法。例如，法國刑法中，暴力私權犯罪中有9個終生監(jiān)禁，暴力公權犯罪中有7個終生監(jiān)禁，非暴力公權犯罪中有2個終生監(jiān)禁，而非暴力私權犯罪中只有1個終生監(jiān)禁。[13]
　 亞公權刑法包括印度、越南、吉爾伯特、圖瓦盧、保加利亞、新加坡、澳大利亞、匈牙利、羅馬尼亞、瑞典、荷蘭、韓國、朝鮮、日本、馬耳他、丹麥、芬蘭、古巴、俄羅斯、阿根廷、土耳其、希臘、西班牙、德國、冰島、湯加、新西蘭、薩摩亞、庫克等國刑法。例如，俄羅斯刑法中，暴力公權犯罪中有3個死刑，3個終生監(jiān)禁，為最重。暴力私權犯罪中有1個死刑、2個終生監(jiān)禁，為次重。非暴力公權犯罪中只有有期徒刑，其上限為77個月，下限為7個月，為較輕。非暴力私權犯罪中也只有有期徒刑，上限為54個月，下限為3個月。[14]與此相似，德國刑法雖無死刑，但暴力公權犯罪中有13個終生監(jiān)禁，為最重。暴力私權犯罪中有6個終生監(jiān)禁，為次重。略有不同的是，非暴力公權犯罪中有1個終生監(jiān)禁，占該類犯罪的1%，有期徒刑上限為57個月。而非暴力私權犯罪中也有1個終生監(jiān)禁，占該類犯罪的2%，有期徒刑上限為67個月。[15]這說明，德國刑法在亞公權刑法中相對更偏向私權的保護。
　 與私權或亞私權刑法相比，公權或亞公權刑法是不是更偏好于酷刑重罰？數(shù)據(jù)顯示，每部公權或亞公權刑法平均有大約6個死刑和24個終生監(jiān)禁刑，而每部私權或亞私權刑法平均有大約4個死刑和18個終生監(jiān)禁。盡管有所不同，但該關系的T檢驗結果顯示，兩種刑法在這方面的差異在統(tǒng)計學上并不顯著。就是說，尚無足夠證據(jù)證明，公權亞公權刑法比私權或亞私權刑法更嚴厲。
　 在上述分析框架和縱向排序中審視我國刑法就會發(fā)現(xiàn)，一方面，和多數(shù)國家一樣，截止到刑法修正案（七），我國選擇了亞公權刑法的罪刑關系模式。證據(jù)是：第一，我國刑法中的暴力公權犯罪中有25個死罪，占該類犯罪的32%，有28個無期徒刑，占該類犯罪的36%，有期徒刑的范圍為平均14.7-121.5個月，綜合評定最重。第二，暴力私權犯罪中有7個死罪，占該類犯罪的25%，有8個無期徒刑，占該類犯罪的29%，有期徒刑的范圍為平均12-117個月，綜合評定次重。第三，非暴力公權犯罪中有28個死罪，占該類犯罪的12.4%，有48個無期徒刑，占該類犯罪的21%，有期徒刑的范圍為平均4.9-115個月，綜合評定較輕。第四，非暴力私權犯罪中有8個死罪，占該類犯罪的7.2%，有18個無期徒刑，占該類犯罪的16%，有期徒刑的范圍為平均2.1-100.5個月，綜合評定最輕。另一方面，從上文數(shù)據(jù)排序結果可見，目前我國刑法中的死刑最多，無期徒刑也最多。因此，在亞公權刑法國家中，我國刑法屬較重的刑法?？傊?，我國刑法屬較重的亞公權刑法。
　 綜上，通過絕對嚴厲性和相對嚴厲性的比較不難發(fā)現(xiàn)，各國刑法不僅輕重不等，而且，在價值取向上也不盡相同。輕其容忍之罪，重其難容之罪，犯罪本身從來都無法單獨解釋刑法的輕重。在很大程度上，要看誰根據(jù)何種價值理念來決定犯罪的輕重。