法院第二十八屆學(xué)術(shù)論文

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　　法院第二十八屆學(xué)術(shù)論文篇一

　　法律行為和民事法律行為辨

　　作者簡(jiǎn)介：劉詩(shī)佳，女，四川師范大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)研究生，研究方向：憲法和行政法學(xué)。

　　【摘要】針對(duì)在術(shù)語(yǔ)使用中，法律行為和民事法律行為沒(méi)有一個(gè)明確概念界定的問(wèn)題，本文嘗試從法律行為和民事法律行為的起源、概念、特征、結(jié)構(gòu)等方面對(duì)兩者的區(qū)別進(jìn)行了較為系統(tǒng)的分析，以更加確切的對(duì)法律行為和民事法律行為鞏固認(rèn)識(shí)、加以辨析，進(jìn)而對(duì)我國(guó)法律規(guī)范中的法律行為和民事法律行為進(jìn)行分析和討論。

　　【關(guān)鍵詞】辨析;法律行為;民事法律行為

　　一、法律行為和民事法律行為的概念界定

　　(一)法律行為的概念釋義

　　“法律行為”一詞，最早見(jiàn)于《實(shí)在法學(xué)原理體系》第一卷中的拉丁文“ACTUS JURIDICS”，意思是“與權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的行為”。德國(guó)學(xué)者胡果曾使用法律行為這一概念，含義是指違法行為和一切合法行為。德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》這部著作中，對(duì)法律行為這一概念做了系統(tǒng)論述，該學(xué)說(shuō)將意思表示和法律行為放在一起使用，后《德國(guó)民法典》采用了這一論述。法律行為這一概念源自民法學(xué)，當(dāng)時(shí)僅在民法上具有意義，法律行為作為民法知識(shí)框架內(nèi)的一個(gè)特定概念，其準(zhǔn)確翻譯應(yīng)為“法律示意(表示)行為”，學(xué)理上是狹義的法律行為。廣義的法律行為在學(xué)理上定義為各部門(mén)法律行為與各類(lèi)別法律行為的最上位法律概念，包括民事法律行為，違法行為等等。

　　(二)民事法律行為的概念釋義

　　民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見(jiàn)端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為”。我國(guó)《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對(duì)民事行為這一概念進(jìn)行立法定義。從民法通則采用的規(guī)定看來(lái)，民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權(quán)、違法、無(wú)因管理等事實(shí)行為。

　　二、法律行為和民事法律行為在我國(guó)的發(fā)展進(jìn)程

　　“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”問(wèn)題在國(guó)內(nèi)民法學(xué)界存在諸多爭(zhēng)議，未有一個(gè)統(tǒng)一的界定。在過(guò)去很長(zhǎng)的一段時(shí)間中，中國(guó)在相關(guān)立法活動(dòng)和學(xué)界理論探討中一直使用“法律行為”這個(gè)定義，但隨著對(duì)法律行為含義研究、制度理解和理論發(fā)展的不斷加深，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)法律行為的理論和邏輯存在著問(wèn)題，并且發(fā)現(xiàn)法律行為概念并非民法獨(dú)有的一個(gè)命題。為了與其他法學(xué)領(lǐng)域的“法律行為”區(qū)分開(kāi)來(lái)，故法律行為前面多了“民事”二字?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》正式采用了“民事法律行為”這個(gè)表述，從而使這一概念正式進(jìn)入到立法層面。

　　三、法律行為和民事法律行為辨析

　　為了準(zhǔn)確區(qū)分和強(qiáng)調(diào)民法領(lǐng)域中“法律行為”一詞的民事性，我國(guó)《民法通則》對(duì)其冠以“民事”規(guī)定為“民事法律行為”，這與其他國(guó)家民法中的“法律行為”一詞，含義等同。但是，二者畢竟存在著顯著差異，筆者在這里，歸納出三點(diǎn)以作辨析：

　　(一)適法性不同

　　《中華人民共和國(guó)民法通則》第54條規(guī)定：民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。這條規(guī)定突出的是法律行為合法性的內(nèi)涵要義，而合法性即是民事法律行為與法律行為的最大區(qū)別所在。對(duì)于法律行為，是人們所實(shí)施的合法行為與違法行為、(意思)表示行為與非意思表示行為(事實(shí)行為)、積極行為(作為)與消極行為(不作為)的總和，因?yàn)榫头尚袨閬?lái)說(shuō)，只要能發(fā)生法律效果，產(chǎn)生法律后果就已經(jīng)具備其構(gòu)成要件了，其作為最上位法律范疇，當(dāng)然的包括民事法律行為的內(nèi)涵要義，而民事法律行為作為傳統(tǒng)民法固有的概念，則更強(qiáng)調(diào)表意人的意思自治，意思自治并不當(dāng)然的認(rèn)為表意人擁有任意的行為自由，這種行為自由是限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的自由，表示的真實(shí)自由是意識(shí)層面的，行為層面的自由均有法律規(guī)定的界限。所以意思表示的行為主體可以充分表達(dá)其真實(shí)意思，但也不是無(wú)拘無(wú)束的。民事法律行為的合法性在民法范疇內(nèi)顯然具有更為特定的意義，它只承認(rèn)合法的民事行為，在此，法學(xué)界的爭(zhēng)論也不可避免的展開(kāi)了。

　　不少學(xué)者認(rèn)為，如果太注重強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，會(huì)導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)母缮嬉馑颊鎸?shí)自由表示。法律行為分為有效、可撤銷(xiāo)、效力待定和無(wú)效，行為合法與行為的效力并無(wú)直接對(duì)應(yīng)關(guān)系，非法行為也有可能發(fā)生法律效果，并不一定就是無(wú)效的。如果僅從行為的不合法來(lái)確認(rèn)行為的無(wú)效力這極有可能會(huì)暴力的干涉意思自治，而意思自治在合同關(guān)系中有著重要作用，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展將有很大影響。還有學(xué)者認(rèn)為，如果太注重強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，會(huì)導(dǎo)致民法體系內(nèi)概念的邏輯矛盾，削弱法律行為與民事法律行為和事實(shí)行為之間的關(guān)系界定。因?yàn)榧僭O(shè)只有合法的法律行為才是民事法律行為，那么民事法律行為必然是合法行為，為了區(qū)別合法民事行為與違法民事行為等概念的區(qū)別，保證術(shù)語(yǔ)的準(zhǔn)確性，將會(huì)人造出許多諸如民事違法行為等多個(gè)概念，出現(xiàn)民法概念上的混亂和沖突，實(shí)際上將會(huì)更難界定法律行為和民事法律行為的真正內(nèi)涵。

　　本文認(rèn)為，法律行為包括合法行為與違法行為。而民事法律行為是合法行為，只有合法的民事行為才能發(fā)生表意人期望的民事法律后果。只有當(dāng)民事法律行為具有合法性的內(nèi)涵，才能受法律保護(hù)。在我國(guó)，違法的民事行為不應(yīng)認(rèn)定為民事法律行為，不應(yīng)得到法律的認(rèn)可和保護(hù)。這是民事法律行為立法定義的原由，也必將在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)在民法范疇內(nèi)繼續(xù)存在。法律行為有著廣泛的內(nèi)涵和外延，能夠在法學(xué)的諸多領(lǐng)域存在和適用，其內(nèi)涵與外延均含蓋民事法律行為，這也是民事法律行為特定在民法范疇適用的原因。

　　(二)表意性不同

　　民法意義上的意思表示是指通過(guò)內(nèi)心的真實(shí)想法并期望發(fā)生一定民法意義上效果的外部行為。意思表示的目的是為了達(dá)到某種預(yù)期法律效果的意思的表達(dá)。以意思表示為民事法律的構(gòu)成要素，是法律行為與民事法律行為的又一重要區(qū)別點(diǎn)。法律行為不以意思表示為其必備要素，只要行為主體的客觀行為符合法律構(gòu)成要件，能依照法律規(guī)定發(fā)生法律規(guī)定的后果，即成立法律行為;而民事法律行為的成立，則必須生成一個(gè)或數(shù)個(gè)意思表示。 　　本文認(rèn)為，意思表示在構(gòu)成民事法律行為中具有不可或缺的作用。意思自治是民法的核心，意思表示真實(shí)自由是民事法律關(guān)系的核心要素。如果一個(gè)法律行為的做出要產(chǎn)生表意人期待的法律效果，首先需要行為主體能夠自主做出意思表示。這種意思表示既符合當(dāng)事人自己的意愿來(lái)進(jìn)行效果分配，又能夠自發(fā)約束各個(gè)當(dāng)事人的外部行為。其次，要認(rèn)識(shí)到事實(shí)行為是法律行為的一種類(lèi)型，事實(shí)行為中也會(huì)出現(xiàn)一定意思表示而發(fā)生外在行為，但由于事實(shí)行為本身是基于事實(shí)原因，而非意思自治故不可能發(fā)生自發(fā)的約束力。這種只產(chǎn)生法律后果，而無(wú)法律拘束力的事實(shí)行為與民事法律行為中的意思表示有著本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)槭聦?shí)行為中的意思表示并不被表意人自主考慮，僅是形式的存在，故這種意思表示也不能完全與法律行為相同，法律行為與事實(shí)行為的意思表示也有相應(yīng)的區(qū)分。

　　(三)目的性不同

　　法律關(guān)系的變動(dòng)既能產(chǎn)生法律行為，也能產(chǎn)生民事法律行為。法律行為的當(dāng)事人實(shí)施行為的目的不在于追求民事法律后果，它旨在能夠發(fā)生法律上的效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為，法律行為的目的是產(chǎn)生法律后果;民事法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為，這個(gè)行為是有表意期待性的合法行為。法律關(guān)系的變更和終止使表意人或行為主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)先成立民事關(guān)系，再具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。而當(dāng)原有的民事法律關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化致使結(jié)果無(wú)法實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往能在繼續(xù)保持原法律關(guān)系效力的前提下變更其內(nèi)容保證預(yù)期結(jié)果的發(fā)生。如果因?yàn)樽兏乖申P(guān)系消滅并產(chǎn)生一個(gè)新的法律關(guān)系，則不屬于變更的范疇。當(dāng)表意人或行為主體期望通過(guò)法律行為消滅原法律關(guān)系的時(shí)候，前提是原法律關(guān)系是依法成立并生效的，無(wú)論是處于何種目的，終止均對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，一經(jīng)作出即必須依照法律行為的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。民事法律關(guān)系在民法領(lǐng)域有著基本制度和架構(gòu)的作用，從當(dāng)事人能夠真是自由表達(dá)意思開(kāi)始，便有了追求自主法律關(guān)系的權(quán)利，這是民法自治功能的重要構(gòu)成。所以法律行為與民事法律行為所追求的目的有著截然的不同。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　其實(shí)，無(wú)論是把民事法律行為等同于“合法”即“有效”的法律行為，還是把以意思表示為構(gòu)成要素的一般設(shè)定行為統(tǒng)稱為民事法律行為，都不實(shí)際影響關(guān)于民事法律行為和法律行為的具體規(guī)范與操作。但是，就行為人所實(shí)施的設(shè)定行為并不一定當(dāng)然的合法，行為是否合法有效，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)予以判定。因此，對(duì)民事法律行為合法性的定性，只能在法律上引導(dǎo)和評(píng)價(jià)行為人的行為，而不能決定行為人的行為并使之合法。事實(shí)上，民事法律行為，就是以意思表示為要素并能夠產(chǎn)生一定民事法律后果的行為。具體的民事法律行為也好、還是法律行為也好，在未進(jìn)入國(guó)家司法評(píng)價(jià)以前，其合法與否并無(wú)從界定。

　　參考文獻(xiàn)：

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