廣州代寫(xiě)律師職稱(chēng)論文(2)
廣州代寫(xiě)律師職稱(chēng)論文
廣州代寫(xiě)律師職稱(chēng)論文篇二
法治社會(huì)與律師
內(nèi)容 提要：本文觀點(diǎn)是：法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實(shí)現(xiàn) 社會(huì) 正義和秩序的一種規(guī)則與機(jī)制;律師的產(chǎn)生是民眾主導(dǎo)的法治社會(huì)的 法律 力量體現(xiàn);律師的代理制度是民眾在司法領(lǐng)域的民主自治方式，因而律師是上層建筑;律師追求正義，法官代表正義，但社會(huì)民眾才是維護(hù)正義的主力軍;律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身;律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對(duì)民眾治理社會(huì)力量的妨害。 中國(guó) 是政府自覺(jué)地推進(jìn)法治進(jìn)程和 政治 體制改革，也存在非自覺(jué)的一面。法治需要理性地確立對(duì)立面的存在，否定權(quán)力信仰，確立法律信仰。建立正義的和諧秩序，就要實(shí)行法治社會(huì)，就一定要有律師的力量，有對(duì)律師的認(rèn)可。
關(guān)鍵詞：法治 律師 權(quán)力信仰 法律信仰 正義秩序 和諧社會(huì)
一、社會(huì)治理方式的合法性
社會(huì)是由眾多主體構(gòu)成的，眾多主體之間存在沖突是必然的，平等、民主、自由、法治、國(guó)家、政府、司法、軍隊(duì)、監(jiān)獄、專(zhuān)制等等，等等，都是沖突社會(huì)的現(xiàn)象和概念。沖突無(wú)處不在，誰(shuí)也不能擺脫沖突。沖突社會(huì)是由社會(huì)主體相互之間平等相處下形成共同規(guī)則來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，即形成法治文明社會(huì)，還是形成一個(gè)特權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)來(lái)治理社會(huì)，即形成專(zhuān)制的黑暗社會(huì)，我想其中誰(shuí)是正義和可以為社會(huì)樂(lè)意接受認(rèn)可，是不言自明的。國(guó)家、政府、司法、軍隊(duì)、監(jiān)獄是社會(huì)沖突需要而產(chǎn)生，因此它當(dāng)然地屬于社會(huì)，應(yīng)當(dāng)由社會(huì)民眾共同管理，即民主之治，民主政府才是唯一具有合法性的政府。一個(gè)不是社會(huì)愿意接受的權(quán)力管理著社會(huì)大眾當(dāng)然就不具有合法性，因此專(zhuān)制制度天然地不具有合法性。民主之治的社會(huì)平衡性是依靠制定符合公意的法律來(lái)治理的，即法治社會(huì)。雖然是民主是平等的，但社會(huì)的分工和人的天然性差別的存在，決定了每個(gè)人都不可能同等能力來(lái)熟悉法律和運(yùn)用法律，他們需要在法律方面才能卓越的人才作為自己的代理人來(lái)維護(hù)自己在法律上的平等地位，社會(huì)也需要專(zhuān)門(mén)的法律人才來(lái)提高法律的社會(huì)效率。律師就作為法治社會(huì)提供法律服務(wù)代理人出現(xiàn)。律師也就作為政府權(quán)力合法性的表征之一出現(xiàn)的。
二、律師不產(chǎn)生于專(zhuān)制社會(huì)
專(zhuān)制即人治，是由少數(shù)人把持國(guó)家權(quán)力，將本來(lái)是服務(wù)于公共的權(quán)力據(jù)為己有。對(duì)國(guó)家與社會(huì)的治理，一切皆以對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利為依據(jù)。平等、自由、被社會(huì)命令都不利于統(tǒng)治階級(jí)的個(gè)人利益，統(tǒng)治階級(jí)的個(gè)人利益就是要不給社會(huì)主體以平等、自由，就是要統(tǒng)治階級(jí)命令社會(huì)，而不是社會(huì)命令統(tǒng)治階級(jí)。不是社會(huì)來(lái)治理國(guó)家，而是要他代表國(guó)家來(lái)法理社會(huì)。一切要以統(tǒng)治者的意志為出其不意點(diǎn)。是以其命令和社會(huì)服從的關(guān)系，需要的是“順民”“臣民”而不是平等的公民，不是有權(quán)要求統(tǒng)治者服從社會(huì)的“亂臣賊子”。權(quán)力決定一切，統(tǒng)治者權(quán)力意志就是社會(huì)的準(zhǔn)則。雖然也制定“法律”，但那是以王權(quán)為利益取向的“王法”，以王的利益為中心，是以竊取整個(gè)社會(huì)權(quán)力的、違背社會(huì)意志的“惡法”。在古希臘的民主法律文化里，斷言“惡法非法”。這樣的“法律”，打個(gè)比方說(shuō)，就如同 企業(yè) 的制度一樣，是以企業(yè)主的利益為最大體現(xiàn)的制度，當(dāng)然不能算是法律。如果不是體現(xiàn)社會(huì)利益的規(guī)則屬于法律的話，則企業(yè)制度、黨章等都可以屬于法律。既然是體現(xiàn)統(tǒng)治者權(quán)力意志的，所以其內(nèi)容變化無(wú)常，朝令夕改。最典型的大概就是中國(guó)人沿用幾千年而沒(méi)有人置疑的最熟悉的圣旨了。誰(shuí)能說(shuō)圣旨是可以預(yù)測(cè)的!“圣意難測(cè)”“伴君如伴虎”“龍顏大怒”等極好地證明了皇帝的“淫威至上”，與“法律至上”的權(quán)威毫不相干。無(wú)法律的預(yù)期，就無(wú)律師產(chǎn)生的必要。無(wú)法律的權(quán)威，就沒(méi)有民眾要求依法辦事的需要。民眾觀念里這時(shí)要找的東西只有一個(gè)，就是一個(gè)明君，一個(gè)會(huì)給社會(huì)皇恩浩蕩的、民眾頂禮膜拜的、天生高于社會(huì)主體的、自己要做奴隸的主子。有“奴隸”請(qǐng)“律師”跟主子講法律，打官司的邏輯嗎?法律天然就是平等，沒(méi)有平等就沒(méi)有法律，沒(méi)有法律就沒(méi)有律師，“律師”在這個(gè)圣明的主子面前簡(jiǎn)直就是一個(gè)“小丑”，如果民眾有法律的智慧，就不會(huì)產(chǎn)生那樣的小丑。所以中國(guó)傳統(tǒng)的專(zhuān)制社會(huì)里是永遠(yuǎn)不會(huì)產(chǎn)生律師的，律師產(chǎn)生于古希臘， 發(fā)展 于古羅馬，并不是偶然的，因?yàn)樵诠畔ＥD、古羅馬的社會(huì)里有民主憲政制度和思想。
專(zhuān)制國(guó)家的政治不需要律師。專(zhuān)制國(guó)家的政權(quán)更替是以一個(gè)政權(quán)的徹底消失，另一個(gè)政權(quán)的完全掌控為特征的，在政權(quán)的激烈交戰(zhàn)中，是不需要律師辯論的。是的，人類(lèi)的最大、最長(zhǎng)久、最明顯的災(zāi)難莫過(guò)于政權(quán)交替的戰(zhàn)爭(zhēng)了。如果要使人類(lèi)和平，就得消滅戰(zhàn)爭(zhēng)，就得社會(huì)民眾自己掌握權(quán)力，讓政治職業(yè)者們?cè)诠竦膶徟信_(tái)前利用法律規(guī)則進(jìn)行和平競(jìng)賽，讓他們?cè)诜擅媲跋嗷マq論、相互攻奸，唯有這樣才能豎立法律的權(quán)威，而不是某個(gè)人的權(quán)威。個(gè)人意志應(yīng)當(dāng)臣服于社會(huì)的整個(gè)意志，即臣服于法律。如果一幫野心勃勃的政治家們的思想和行為習(xí)慣已經(jīng)歸服于民眾的法律了，政治上的爭(zhēng)議放到法官的審判臺(tái)前，由雙方的律師們來(lái)進(jìn)行口頭精彩辯論時(shí)，社會(huì)的戰(zhàn)爭(zhēng)就真正的遠(yuǎn)離了，政權(quán)的交替就再?zèng)]有危險(xiǎn)了。當(dāng)然這時(shí)已經(jīng)沒(méi)有政權(quán)交替了，因?yàn)檎?quán)屬于社會(huì)時(shí)，是不存在政權(quán)交替的邏輯基礎(chǔ)的。古希臘有句法顏“槍炮作響法無(wú)聲”，換句話說(shuō)，當(dāng)用法律方式解決 問(wèn)題 時(shí)，就不是用戰(zhàn)爭(zhēng)方式解決問(wèn)題。專(zhuān)制國(guó)家還對(duì)臣民的人身有著生殺予奪的權(quán)力。“君要臣死，臣當(dāng)死”，不死就是不忠。殺人，那幾乎是皇帝們的興趣決定，而不是法律決定，“伴君如伴虎”。如明朝朱元璋制造的胡惟庸冤獄和藍(lán)玉冤獄，兩次冤獄用“瓜蔓抄”刑事訴訟方式共誅約35000人，朱元璋的建立錦衣衛(wèi)軍法機(jī)構(gòu)和東廠、西廠宦官特務(wù)機(jī)構(gòu)，他們采用“詔獄”和“廷杖”的嚴(yán)刑拷打的方式，制造無(wú)數(shù)的冤獄和社會(huì)恐怖[1];朱棣的手法同朱元璋，其中對(duì)前 教育 研究 官方孝孺，滅其十族，連朋友和學(xué)生都包括在內(nèi)873人死亡。制造“文字獄”文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而成。[2]” “張獻(xiàn)忠性格狡譎嗜殺，一天不殺人就悒悒不樂(lè)。” “張獻(xiàn)忠在中園坑殺成都百姓。明朝投降的各衛(wèi)籍軍九十八萬(wàn)全部被殺死。他派遣手下四個(gè)將軍分道屠戮蜀中的各府各縣，名為‘草殺’。” “當(dāng)時(shí)川中百姓被屠殺一空，據(jù)《明會(huì)要》卷五十記載：明萬(wàn)歷六年四川有‘戶(hù)二十六萬(wàn)二千六百九十四，口三百一十萬(wàn)二千七十三’，到清康熙二十四年就陡減至‘一萬(wàn)八千零九十丁’”[3]。民被視為“草民”，就“草民”這個(gè)低賤的身份就知道那是不可以有平等的，是不可以有律師的。法律精神和律師的產(chǎn)生就是以保護(hù)公民權(quán)利為目的的，在專(zhuān)制政權(quán)下，民眾就如草一樣，是統(tǒng)治階級(jí)想割就割就割的，在這樣的精神之下，民眾無(wú)權(quán)， 自然 就不需要律師的代理維權(quán)。
專(zhuān)制國(guó)家的 經(jīng)濟(jì) 領(lǐng)域不需要律師。專(zhuān)制國(guó)家是屬于專(zhuān)制者個(gè)人的。“率土之濱，莫非王土，率臣之士，莫非王臣”“朕即國(guó)家”。統(tǒng)治者們?yōu)榱吮３肿约旱慕y(tǒng)治地位，不惜割讓國(guó)土，如清朝割讓的 臺(tái)灣 、東北等，為了自己的私欲，可以任意的大興土木。慈禧在國(guó)力衰微、風(fēng)雨飄搖的情況下甚至可以挪用大量軍費(fèi)為自己做壽，蓋圓明園?；实劭梢詭装賯€(gè)、甚至幾萬(wàn)個(gè)女人，足以證明專(zhuān)制者實(shí)際上支配著國(guó)家的財(cái)產(chǎn)，甚至是臣民的人身。一切產(chǎn)權(quán)皆歸皇帝所有、或者統(tǒng)治階級(jí)所有，就一定會(huì)減少民眾手中對(duì)抗專(zhuān)制權(quán)力的任何物質(zhì)資源和精神文化資源，更不用說(shuō)是國(guó)家權(quán)力資源和軍事資源。民主法治社會(huì)的私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度，其產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)背景并不是私人剝削制度，而是民眾手中握有資源、對(duì)抗國(guó)家權(quán)力異化變質(zhì)的重要物質(zhì)保證。專(zhuān)制國(guó)家要維護(hù)其統(tǒng)治必須削弱民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能維持專(zhuān)制統(tǒng)治。越是財(cái)產(chǎn)國(guó)家化，國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。美國(guó)社會(huì)公民的持槍權(quán)的理念就是防止國(guó)家權(quán)力異化時(shí)，公民對(duì)抗異化了的國(guó)家權(quán)力的考慮。所有公有制的國(guó)家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財(cái)產(chǎn)利益，并且社會(huì)對(duì)之無(wú)可奈何幾乎是無(wú)一例外的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無(wú)遺。中國(guó)當(dāng)代國(guó)有資產(chǎn)流失的主要原因就是社會(huì)主體對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有，由領(lǐng)導(dǎo)階層支配，是不需要社會(huì)同意的，采取的方式就是行政命令，當(dāng)整個(gè)社會(huì)依靠行政命令，依靠領(lǐng)導(dǎo)們的意志和言論行事時(shí)，不需要公民自己的意志聲音，解決問(wèn)題的方式、獲得利益的方式均依靠行政領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，如果有法律權(quán)威的存在，有公民自己權(quán)利的權(quán)威存在，則領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威就會(huì)大打折扣，就不利于行政命令在社會(huì)的暢行無(wú)阻。律師的存在就是要公民權(quán)利權(quán)威和法律權(quán)威存在時(shí)，才需要委托代理人。社會(huì)無(wú)意志、無(wú)財(cái)產(chǎn)、無(wú)法律，因而就無(wú)言論、無(wú)辯論、無(wú)律師。
專(zhuān)制國(guó)家的文化領(lǐng)域不需要律師。統(tǒng)治階級(jí)對(duì)社會(huì)的專(zhuān)制是不具有正當(dāng)性的，即不具有合法性，專(zhuān)制國(guó)家必然在思想領(lǐng)域進(jìn)行極大的控制，控制了民眾的思想才能夠?yàn)槠浞欠ǖ臋?quán)力存在。社會(huì)如果可以不同的聲音，不同的觀念可以爭(zhēng)辯，可以追求真理、追求正義，非法的專(zhuān)制國(guó)家就無(wú)立足之地，就無(wú)生存的機(jī)會(huì)和空間。任何對(duì)皇帝不利的言詞都會(huì)在強(qiáng)大的禁止之列，只允許歌頌皇恩浩蕩，言詞稍有不遜，就會(huì)招來(lái)殺身之禍，甚至滅九族。儒家文化的創(chuàng)立者孔子對(duì)于思想自由是很講控制的。少正卯被孔子所殺的原因是因?yàn)樯僬?ldquo;心達(dá)而險(xiǎn)”“行僻而堅(jiān)”“言偽而辨”“記丑而博”“順?lè)嵌鴿?rdquo;。我用法 理學(xué) 翻譯出來(lái)的意思是：堅(jiān)持己見(jiàn)、堅(jiān)持真理、堅(jiān)持原則，而不與王權(quán)這個(gè)組織保持一致;確立社會(huì)不同主體的獨(dú)立性而非完全依附于王權(quán);辯明是非而不唯“大王”之話為真理;宣揚(yáng)人的自私、計(jì)較個(gè)人利益，暴露統(tǒng)治者的丑惡嘴臉，沒(méi)有粉飾統(tǒng)治者的道德;將統(tǒng)治者的非法統(tǒng)治宣揚(yáng)出來(lái)讓百姓知道，而不是只認(rèn)“王”將天下?lián)橐延袨?ldquo;君子”。這些行為都與孔子要維護(hù)的王權(quán)思想、“君子”思想形成挑戰(zhàn)。以孔子的智慧，不會(huì)發(fā)現(xiàn)不了人的自私傾向性，很容易推斷出，如果放開(kāi)來(lái)辯論，“王”的真相就會(huì)畢露，“王”的秩序就無(wú)法建立，所以必須消除異已的聲音。孔子為了討好魯王，維護(hù)自己的思想，所以當(dāng)上魯國(guó)司寇才七天，就把少正卯殺了。有人認(rèn)為孔子少殺正卯可能是杜撰。從維護(hù)王權(quán)的邏輯上 分析 ，孔子殺少正卯是可信的，孔子不殺少正卯，就不是孔子了。中國(guó) 歷史 上興起過(guò)無(wú)數(shù)的文字獄，可見(jiàn)專(zhuān)制政權(quán)對(duì)文化控制的認(rèn)識(shí)地位。民眾任何對(duì)事物認(rèn)識(shí)角度和水平，都以不損害丑惡的皇權(quán)思想為標(biāo)準(zhǔn)，更不用說(shuō)聘請(qǐng)專(zhuān)門(mén)的律師來(lái)辯論真理了，民不敢辯，還會(huì)有律師之辯嗎?
律師不產(chǎn)生于專(zhuān)制制度，是因?yàn)閷?zhuān)制制度沒(méi)有平等、自由，沒(méi)有人權(quán)，是統(tǒng)治者壓迫社會(huì)的一個(gè)黑暗制度，是沒(méi)有民眾作為社會(huì)主體地位和作為對(duì)國(guó)家控制的主體地位。是一個(gè)被奴役的階級(jí)。在這樣的社會(huì)里，只有專(zhuān)制者的權(quán)威，不允許有民眾的權(quán)威，從而不允許有法律的權(quán)威和法律精神，也就不會(huì)產(chǎn)生律師。律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身。
三、
法治社會(huì)就是民眾治理社會(huì)與國(guó)家，或者說(shuō)是人民治理，即通常說(shuō)的民主社會(huì)。“治”是目的，“法”是手段。人民治理社會(huì)的方式一是通過(guò)在日常工作和生活中形成一種習(xí)慣法和制定法律，二是通過(guò)設(shè)立機(jī)構(gòu)，如立法、行政、司法等機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行法律。從社會(huì)大層面上講，這些機(jī)構(gòu)其實(shí)就是民眾治理社會(huì)的“代理機(jī)構(gòu)”，即“代議制”。無(wú)民主即無(wú)法治，法律是社會(huì)的“公意”，法治就是民眾對(duì)社會(huì)的法律之治，包括對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的法律化治理，是國(guó)家權(quán)力的民主化。民主法治社會(huì)對(duì)國(guó)家的治理具有天然的正當(dāng)性。由于國(guó)家機(jī)構(gòu)是民主權(quán)力的附載方式，保管著社會(huì)的公共資源，保管者難免利用保管者的職務(wù)之便，侵吞、盜取公共資源，并利用工作之便用國(guó)家權(quán)力實(shí)施對(duì)社會(huì)主體的暴力虐待，從保管者的身份公開(kāi)地轉(zhuǎn)變?yōu)樗姓叩纳矸荩褪菍?zhuān)制國(guó)家。歷史上的人類(lèi)災(zāi)難基本上都是因?yàn)楸９苷咿D(zhuǎn)變成所有者造成的。因此，法治社會(huì)對(duì)國(guó)家權(quán)力的有效管理，對(duì)國(guó)家工作人員的全面、深層的監(jiān)督是確保法治社會(huì)的主要任務(wù)。法治社會(huì)限制政府權(quán)力已經(jīng)是社會(huì)的偉大共識(shí)，政府不能受到社會(huì)的有效控制，就不能稱(chēng)之為法治社會(huì)，不是法律治理的政府就不是合法政府。“只有當(dāng)一個(gè)政府受到有效控制時(shí)，它才是合法的”[4]。對(duì)政府權(quán)力的有效控制的另一面就是有效地保護(hù)公民權(quán)利，法治社會(huì)在對(duì)政府權(quán)力的強(qiáng)有力的控制同時(shí)也要對(duì)公民權(quán)利的強(qiáng)有力的保護(hù)，任何一點(diǎn)的薄弱都可能給權(quán)力膨脹有可乘之機(jī)，就會(huì)像打開(kāi)潘多拉的盒子一樣，權(quán)力魔鬼就會(huì)危害人間，就會(huì)給帶來(lái)人間地獄。 現(xiàn)代 法治社會(huì)就是對(duì)政府極大的不信任基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，專(zhuān)制權(quán)力在人間的危害足以讓人們對(duì)政府權(quán)力采取任何懷疑和任何防范。有人說(shuō)可以把權(quán)力奪過(guò)來(lái)交給我們信任的掌權(quán)者，而這恰恰就是權(quán)力在人間制造地獄的最好方式。“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗” [5]，這是人類(lèi)幾千年災(zāi)難性的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，它就幾乎是人類(lèi)的苦難史。絕對(duì)權(quán)力從來(lái)不會(huì)帶來(lái)道德，“絕對(duì)權(quán)力會(huì)敗壞社會(huì)道德”，從來(lái)沒(méi)有見(jiàn)到過(guò)權(quán)力的道德天使在人間的統(tǒng)治。
法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和秩序的一種規(guī)則與機(jī)制。權(quán)力的異化為“魔鬼”，并不等于說(shuō)社會(huì)可以廢除權(quán)力，沒(méi)有權(quán)力存在的無(wú)政府狀態(tài)將是暴力更加肆虐，權(quán)力產(chǎn)生的原因恰恰弱者團(tuán)結(jié)保護(hù)的結(jié)果。唯一的辦法是防止權(quán)力的異化而損害權(quán)力的本質(zhì)，讓權(quán)力臣服于民眾對(duì)社會(huì)的管理。歷史的經(jīng)驗(yàn)證明“民主法治”是唯一可以對(duì)政府權(quán)力有效控制并利用的方式。實(shí)現(xiàn)了對(duì)政府權(quán)力的有效控制和利用，也就建立健全了社會(huì)的正義和良好的秩序。
要實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力法理的民主法治化，必須是民眾對(duì)整個(gè)社會(huì)生活、國(guó)家生活的全面深層次的民主法治化，包括政治、經(jīng)治、法律、文化、宗教的民主和自由。相對(duì)的是政府權(quán)力在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律、宗教上的無(wú)主化和不自由。讓手段強(qiáng)奸目的，即國(guó)家強(qiáng)奸民意，是不具有合法性和邏輯性的。法律、政府、國(guó)家都是民眾法理的手段，而非目的。民主要廣泛參與到社會(huì)生活和國(guó)家生活的各個(gè)領(lǐng)域，而且是必須非常謹(jǐn)慎、非常 藝術(shù) 、非常專(zhuān)業(yè)地運(yùn)用法律進(jìn)行管理、制約和保護(hù)。將公共權(quán)力分立成立法、行政、司法三個(gè)分支，以權(quán)力制約權(quán)力的制度;立法、行政和司法等國(guó)家機(jī)構(gòu)的工作人員的選舉、罷免和彈劾制度;私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度;人身權(quán)保護(hù)制度;律師代理制度;新聞自由、言論自由、出版自由制度;國(guó)家公務(wù)人員的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度;訴訟抗辯制度;法無(wú)明文規(guī)定不得行政制度;所有這些現(xiàn)代法律制度都具有同一個(gè)特征，都是沖著有效控制政府權(quán)力而來(lái)，像一根根大索將政府權(quán)力這個(gè)魔鬼捆綁的嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)。才有了近代以來(lái)民主法治社會(huì)的和諧的社會(huì)秩序。任何一處的松懈，都會(huì)使政府權(quán)力這個(gè)魔鬼重新毀壞一切其它制度，打開(kāi)地獄的大門(mén)，反將社會(huì)民眾鎖進(jìn)地獄，受權(quán)力的統(tǒng)治。民眾是國(guó)家權(quán)力的真正擁有者，民眾擁有國(guó)家權(quán)力是通過(guò)法律的方式來(lái)行使。因此“法律的本質(zhì)內(nèi)容：自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”[6]。
律師代理制度的產(chǎn)生。公民社會(huì)的公民個(gè)體不可能是親歷所有制度和事務(wù)。人的天賦上的差別和社會(huì)的分工，使分工交換和代理制度成為社會(huì)平等自由實(shí)現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和可能。法治社會(huì)的一個(gè)重要特征就是代理人制度。而專(zhuān)制國(guó)家是不需要代理人制度的，君主、皇帝永久性地代表一切，是真正的所有者。只有所有者難以履行職責(zé)的時(shí)候才需要在某個(gè)階段委托代理人。代理人制度的正義性必須是階段性的。如果代理人制度變成了永久性，就已經(jīng)背叛了正義，不具有合法性，就已經(jīng)是實(shí)質(zhì)性的專(zhuān)制制度。代理人制度是要負(fù)責(zé)任的，而永久性的“代表制”是不需要負(fù)責(zé)任的。阿克頓說(shuō)“主權(quán)是不負(fù)責(zé)任的權(quán)力。不負(fù)責(zé)任的權(quán)力必定是不受制約的權(quán)力”[7]。法治社會(huì)公民在行使權(quán)力和權(quán)利時(shí)，依法行事是保護(hù)自己和履行社會(huì)責(zé)任的最經(jīng)濟(jì)、最專(zhuān)業(yè)的方式。公民在對(duì)國(guó)家生活的立法、行政、司法(包括參加訴訟)及其它個(gè)人和社會(huì)的事務(wù)里，如果聽(tīng)任最接近立法、行政、司法資源的人的解釋和安排，那么仍然有被接近司法資源人所壟斷的可能，仍然是一個(gè)不放心的事。公民需要委托分散在社會(huì)的專(zhuān)業(yè)法律人士來(lái)幫助自己，如同聘請(qǐng)“保鏢”而不是“軍隊(duì)”一樣，保鏢是不可能造成社會(huì)危害的，它是沒(méi)有統(tǒng)一的組織活動(dòng)的。保鏢是有競(jìng)爭(zhēng)的，而軍隊(duì)是壟斷的，壟斷的就很有可能是“喧賓奪主”。是讓一些保鏢們運(yùn)用法律給社會(huì)以一種法律精神，還是讓軍隊(duì)將這些法律保鏢們消滅掉而進(jìn)行壟斷專(zhuān)制，這不是哪個(gè)個(gè)人的問(wèn)題，而是事關(guān)人類(lèi)是文明進(jìn)步，還是走向?qū)Ｖ频鬲z的大問(wèn)題，是民族榮辱興衰的大問(wèn)題，是社會(huì)民眾，更是代理民眾的國(guó)家機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以非常謹(jǐn)慎的重大責(zé)任。立法、行政、司法的壟斷地位決定了任何時(shí)候任何機(jī)會(huì)都可能使之變成專(zhuān)制。公民在自身偉大的力量和委托代理人配合進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)、漫無(wú)邊際的法律精確監(jiān)督，就能夠貫徹一種法律精神，形成一種法律習(xí)慣，一種法律即正義的道義觀念。這個(gè)委托代理人制度是在國(guó)家和社會(huì)生活的全方位的代理制度，其中律師代理制度就應(yīng)運(yùn)而生。
律師參與政治是公民參與政治的表現(xiàn)形式。律師在政治上沒(méi)有獨(dú)立主體地位。在政治上的獨(dú)立主體只有一個(gè)，要么是專(zhuān)治的統(tǒng)治者，要么是民主法治社會(huì)的公民。在專(zhuān)制社會(huì)里沒(méi)有民權(quán)的保護(hù)，因此是不需要律師的。在民主法治社會(huì)里，法律是人民的公意，是公民“自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”，公民自由、權(quán)利保護(hù)和行使權(quán)力并限制權(quán)力異化變質(zhì)，都是公民自己的事情。公民在行使各項(xiàng)權(quán)利不懂的時(shí)候委托自己喜歡的可信任的代理律師，并賦予律師以一定能夠有效履行職責(zé)又能夠有效控制律師的制度約束。在美國(guó)等西方國(guó)家，大多數(shù)總統(tǒng)、議員出自律師。據(jù)《中國(guó)律師》劉桂明總編的文章中稱(chēng)：“200多年前，美國(guó)建國(guó)時(shí)簽署‘獨(dú)立宣言’的共有52人，其中25人為律師;制定美國(guó)憲法時(shí)，參加制憲會(huì)議的代表共有55人，其中31人為律師，另外，在美國(guó)200多年的歷史中，有半數(shù)以上的國(guó)會(huì)議員、70%以上的總統(tǒng)、副總統(tǒng)、內(nèi)閣成員均為律師?？梢哉f(shuō)，律師改變了美國(guó)，律師成就了美國(guó)，律師完善了美國(guó)。”[8] 由于律師在英美法系的地位，有人認(rèn)為這是律師的偉大，一個(gè)律師 時(shí)代 的到來(lái)。其實(shí)這不是律師的偉大，而是公民權(quán)利的偉大。任何人只要努力都可以當(dāng)律師，律師只是為他人提供法律服務(wù)而賺取收入的一個(gè)“俗人”，這個(gè)俗人由于做律師的技能、知識(shí)與做議員、總統(tǒng)的技能知識(shí)相似，于是又較方便地可以跑去做總統(tǒng)和做議員，以另一種方式為公民提供服務(wù)。請(qǐng)注意這是提供服務(wù)，而并非攫取了國(guó)家政權(quán)。在法治社會(huì)里，政權(quán)已經(jīng)是服務(wù)工具，而非當(dāng)權(quán)者們的事業(yè)，如果要說(shuō)是他們的事業(yè)，那只是一個(gè)混口飯吃的事業(yè)而已?？偨y(tǒng)、議員等凡是由選民選舉的公務(wù)人員可以被選民罵得狗血噴頭，絲毫看不出這是他們的“偉大事業(yè)”，看得出的是民眾權(quán)利的偉大事業(yè)。律師們的這種表面“偉大”恰恰是公民行使權(quán)利時(shí)而可以雇傭一幫職業(yè)者們來(lái)提供服務(wù)，使公民權(quán)利有了更大的空間和力量，是民眾管理社會(huì)的方式，是公民實(shí)現(xiàn)權(quán)利而進(jìn)行斗爭(zhēng)的工具，而不在于他們是律師本身，是公民權(quán)利偉大的深層次體現(xiàn)。律師的偉大應(yīng)當(dāng)是以自己職業(yè)的敏銳而更有責(zé)任地維護(hù)公民權(quán)利與斗爭(zhēng)架構(gòu)，與任何企圖從公民手中奪取權(quán)利的人進(jìn)行不懈的斗爭(zhēng)。在法治的體制下，無(wú)論是律師還是總統(tǒng)、議員、法官，他們的自我實(shí)現(xiàn)都是以提供良好的社會(huì)服務(wù)得到社會(huì)認(rèn)可為驕傲，而不是破壞法治秩序、攫取國(guó)家政權(quán)。
律師代理制度是民主治理社會(huì)在司法中的“司法民主”。法學(xué)界流行的觀念認(rèn)為司法與政治是兩個(gè)不同的體系，并認(rèn)為司法與行政立法相比較較少體現(xiàn)“民主”參與。這一觀念已經(jīng)深入 影響 社會(huì)的總體認(rèn)識(shí)，這一觀念其實(shí)也沒(méi)有錯(cuò)。但我認(rèn)為從民主之治的角度上講，其實(shí)獨(dú)立司法也是一種民主政治。是社會(huì)公眾將自己的權(quán)力設(shè)計(jì)為三個(gè)部分，各司其職、相互配合、相互制約。共同完成“民主”這“一個(gè)主體”對(duì)社會(huì)、國(guó)家之“治”的這“一個(gè)任務(wù)”，體現(xiàn)的是公民對(duì)社會(huì)對(duì)國(guó)家的主權(quán)的完整性，從這個(gè)意義上講，立法、行政、司法在內(nèi)容上都統(tǒng)一地屬于民眾主權(quán)，只是“司法”表現(xiàn)的政治方式不同于“行政”和“立法”，并且可以制約行政和立法。在訴訟的司法程序上律師的廣泛參與就是公民參與國(guó)家政治(司法分支內(nèi)容與形式)，或者說(shuō)是參與司法的重要內(nèi)容與形式，是民主之治在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，決不是“法官之治”。有一系列的制度保證法官的審理是公正的，例如訴訟的抗辯式、法無(wú)明文規(guī)定不為罪、嫌疑人不得自證其罪、人身權(quán)保護(hù)、公訴人舉證制度、嚴(yán)格禁止刑訊逼供等。如果出現(xiàn)法官的審理存在不公正的可能，有一系列的制度可以糾正，直至將新的“公意”立法確立。律師充分的代理可以使民眾參與的司法判決得到相當(dāng)高的認(rèn)可。這一社會(huì)認(rèn)可在司法領(lǐng)域建立了良好的社會(huì)秩序。如果是在專(zhuān)制制度下，公民參與訴訟是在完全的糾問(wèn)式進(jìn)行的，有更多統(tǒng)治者個(gè)人利益作祟，刑訊逼供是常用的手段，公民受到不公平的待遇，就只有等新的專(zhuān)制政權(quán)取代舊的專(zhuān)制政權(quán)才有可能改變，不允許律師出庭辯護(hù)。律師代理制度是社會(huì)政治民主化“代議制”在司法中的另類(lèi)表現(xiàn)。正是因?yàn)槁蓭熤贫仁敲裰髦卧谒痉ǔ绦虻捏w現(xiàn)，所以應(yīng)當(dāng)將律師作為一個(gè)重要的上層建筑，是公民參政議政、參與司法的重要途徑。沒(méi)有什么比公民委托自己的律師參與到國(guó)家機(jī)關(guān)主導(dǎo)的司法程序里進(jìn)行監(jiān)督更能傳達(dá)法律精神了。民主司法的體現(xiàn)還有陪審員制度。
律師在 經(jīng)濟(jì) 事務(wù)中的代理是公民經(jīng)濟(jì)自治權(quán)的表現(xiàn)形式。法治 社會(huì) 限制政府權(quán)力，減少一切政府?dāng)U大權(quán)力的機(jī)會(huì)，政府權(quán)力以臣服于社會(huì)的 管理需要為前提。私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度是保證公民權(quán)利防止政府權(quán)力膨脹的基礎(chǔ)性保證。公民失去財(cái)產(chǎn)權(quán)，國(guó)家擁有無(wú)限的財(cái)產(chǎn)資源，公民拿什么與政府權(quán)力對(duì)話?越是財(cái)產(chǎn)國(guó)家化，國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。所有公有制且公民失去監(jiān)督的國(guó)家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財(cái)產(chǎn)利益，并且社會(huì)對(duì)之無(wú)可奈何幾乎是無(wú)一例外的 經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無(wú)遺。 中國(guó) 當(dāng)代國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的主要原因就是社會(huì)主體對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。在 計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)的社會(huì)，所有的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、分配、交換，都是按照行政命令進(jìn)行，很難想象接近行政資源者個(gè)個(gè)都是道德高尚的人，在分配中廣泛地首先考慮自己及其子女親朋好友的利益，在我們國(guó)家早已成為習(xí)慣，已經(jīng)意識(shí)不到那是一種對(duì)社會(huì)的侵害，不以為恥、反以為榮。如果誰(shuí)不照顧自己及其親人都已經(jīng)是“不受歡迎”“不懂事”的人了。在這樣的經(jīng)濟(jì)體制下， 自然 不會(huì)有勞動(dòng)生產(chǎn)的積極性，經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)在所難免。
經(jīng)濟(jì)必須實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在我們國(guó)家現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有太多的爭(zhēng)議。市場(chǎng)調(diào)節(jié)資源和主導(dǎo)分配，是經(jīng)濟(jì)民主之治的方式，也一定促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮。經(jīng)濟(jì)的交往和流通， 法律 對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整才能夠使交往和流通正常運(yùn)轉(zhuǎn)，建立誠(chéng)信經(jīng)濟(jì)，保護(hù)弱者，化解沖突和糾紛，形成良好的經(jīng)濟(jì)秩序。律師是為社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體提供法律服務(wù)，幫助其了解法律權(quán)利和義務(wù)，幫助其尋求法律救濟(jì)，不能正確了解法律權(quán)利和義務(wù)的經(jīng)濟(jì)主 體會(huì)在經(jīng)濟(jì)交往中吃下不利的苦果。公司、 企業(yè) 的設(shè)立，公司、企業(yè)的規(guī)章、制度的建立，簽訂 合同，項(xiàng)目計(jì)劃、重要業(yè)務(wù)策略，公司、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的保護(hù)，投資、融資的運(yùn)作，勞動(dòng)法的實(shí)施，政府政策和法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，對(duì)侵害公司企業(yè)的權(quán)利救濟(jì)等等領(lǐng)域都需要律師廣泛參與，發(fā)揮作用，如果這樣，一個(gè)和諧的社會(huì)法律秩序就建立了。
律師 文化是法治文化的表現(xiàn)形式。法治文化是一種大眾文化，“真理”是由社會(huì)在平等、自由的自然擴(kuò)展的相互關(guān)系中形成。專(zhuān)制文化則是一種統(tǒng)治者“欽定”的文化，是固定的意識(shí)形態(tài)，將這種欽定的確立為社會(huì)的真理，一切以這種欽定的文化為標(biāo)準(zhǔn)。“野蠻的力量也要為它自己的卑劣制造某些道義上的支持來(lái)粉飾冠冕”[9]。欽定的之所以也稱(chēng)為文化，乃是因?yàn)?ldquo;文化”這一詞本身就含有文明、正義的意思?？偸窍雽⒊嗦懵愕谋┝窝b成大愛(ài)、寬容、正義性。一切可能對(duì)這種欽定的文化剝?nèi)窝b的機(jī)會(huì)，都會(huì)被專(zhuān)制文化視為大敵。步青云先生說(shuō)“自治的大學(xué)”是民主的四大基石之一[10]。一個(gè)專(zhuān)制的文化里，是不允許人們有自己獨(dú)立的思想，也不允許人們可以追求更大的權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見(jiàn)和正義，它們還要傳播愚昧的文化。如果允許欽定的文化塞進(jìn)文化 教育 中，這是對(duì)民主之治的最大踐踏。中國(guó)古代的“文字獄”是極好的證明。文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而成。”[11] ““””，中國(guó)人再次用無(wú)數(shù)的“生命”感受了“欽定”文化的厲害。在專(zhuān)制文化里是沒(méi)有公平辯論的，“辯論”本身就已經(jīng)意味著平等，沒(méi)有平等就沒(méi)有辯論。律師就是代表公民進(jìn)行運(yùn)用法律“辯論”，履行的是公民的“平等”的“辯論權(quán)”，是整個(gè)社會(huì)已經(jīng)融入一種可以追求平等、自由、權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見(jiàn)和正義的 環(huán)境下，才有律師的辯論。律師的辯論是以一種法律至上的權(quán)威、正義的權(quán)威、道義上的權(quán)威向社會(huì)傳達(dá)一種公民的平等和自由，向?qū)Ｖ菩嫠某髳骸?/p>
四、律師與正義秩序
盡管每個(gè)人給正義有著不同的理解和定義，正如美國(guó)著名 法學(xué)家博登海默先生所說(shuō)：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開(kāi)隱藏表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑”[12]。我認(rèn)為最簡(jiǎn)單、最直白的還是羅馬法學(xué)家烏爾比安說(shuō)“正義就是使人各得其所，并且是永恒的思想”。社會(huì) 內(nèi)容 的多樣性和多層次性決定正義的內(nèi)容也是多樣性和多層次的。但由此不能說(shuō)正義的變幻無(wú)常。萬(wàn)變不離其宗，正義仍然應(yīng)當(dāng)還是“使人各得其所，并且是永恒的思想”。
律師并不能代表正義，律師是社會(huì)追求正義的形式，律師作為一個(gè)法律 職業(yè)者應(yīng)當(dāng)有追求社會(huì)正義的精神，律師是法治社會(huì)正義的體現(xiàn)，但律師不能“代表”正義。律師代表正義是對(duì)律師職業(yè)的一個(gè)重大誤解，律師代表正義是中國(guó)人“清官情結(jié)”繼續(xù)錯(cuò)誤的延續(xù)，是公民模糊了自己主體地位表現(xiàn)。從法治社會(huì)的本質(zhì)上看，正義是一種機(jī)制，是一種對(duì)公民基本權(quán)利保障和對(duì)政府權(quán)力防范的結(jié)構(gòu)體制。在這樣的兩面性里，正義是掌握在公民對(duì)自己權(quán)利的自由的追求和對(duì)政府權(quán)力的有效制約中。律師是公民追求自己權(quán)利和防范政府權(quán)力的輔助性工具，這種工具是要建立在對(duì)委托人的絕對(duì)信任基礎(chǔ)上的。律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中雖然不能違法，但也不能破壞當(dāng)事人的信任，因此律師在一般意義上講只服從當(dāng)事人的利益，而不是正義的代表，如果律師可以正義的代表，則律師可以代表正義對(duì)當(dāng)事人予以譴責(zé)，就會(huì)絕對(duì)地破壞當(dāng)事人的信任，就不會(huì)起到對(duì)政府強(qiáng)權(quán)的防范作用，如果這樣，律師就不是“各得其所”了，反而會(huì)背離了正義。律師是以代表委托人追求合法利益的方式，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體正義。
律師不能代表正義，法官就能代表正義嗎?同樣不能，法官在法律上是賦予其公正裁判的職能，法官應(yīng)當(dāng)代表正義，但不一定“能”代表正義。法官、檢察官也不是維護(hù)正義的主力軍，只有民眾才是維護(hù)正義的主力軍，法官、律師、檢察官都是民眾維護(hù)正義主力軍手中的工具。民眾不能維護(hù)法治力量的存在，就不會(huì)有律師的存在，法官、檢察官都會(huì)成為統(tǒng)治人民的暴力機(jī)器。在法治社會(huì)里，法治就是正義。法治的正義由民眾力量基礎(chǔ)上設(shè)立了法官、檢察官、律師這三個(gè)工具，共同構(gòu)成維護(hù)正義的秩序機(jī)制。其中律師在設(shè)計(jì)的功能上是代表民眾力量而與法官、檢察官形成一種防止其異化的力量。律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對(duì)民眾治理社會(huì)力量的妨害。律師權(quán)就是公民權(quán)利行使的延伸的需要而產(chǎn)生，是權(quán)力民眾化的體現(xiàn)。
和諧的秩序不會(huì)存在于專(zhuān)制國(guó)家里，而存在于法治社會(huì)里(13)。中國(guó)幾千年的專(zhuān)制史不是和諧秩序，但它是一種惡的秩序，并且保留了非常長(zhǎng)的時(shí)間。長(zhǎng)的朝代有幾百年的 歷史 ，如商朝前17世紀(jì)至前11世紀(jì)，周朝是公元前11世紀(jì)至前256年，漢朝是前206年至公元220年。明朝1368年至1644年，清朝1616年至1911年。這樣的秩序與正義無(wú)關(guān)。朝代、政府的延續(xù)時(shí)間長(zhǎng)并不是說(shuō)明它們是正義的。最好的政府是應(yīng)當(dāng)接受民主選舉和罷免的，時(shí)間只規(guī)定幾年一屆，尚有連任的限制。是以法律的方式保證政府權(quán)力屬于民眾和政府領(lǐng)導(dǎo)更替的有序常規(guī)性。經(jīng)濟(jì)秩序、文化秩序的建立都離不開(kāi)法律的秩序和精神的指引。律師是在這一秩序中起到的是專(zhuān)業(yè)人員的設(shè)計(jì)和操作者，法律精神的傳播者，而非決策者的身份，決策者是社會(huì)民眾。
律師是法治社會(huì)的一個(gè)符號(hào)。因此，在說(shuō)到律師時(shí)，就如同說(shuō)到正義，說(shuō)到和諧秩序，是在說(shuō)到民眾自己，是在說(shuō)自己的權(quán)利如何，是在說(shuō)法律的地位如何，是在說(shuō)自己的國(guó)家、民族如何。律師的表面地位高，其實(shí)質(zhì)就是民眾的權(quán)利高，就是社會(huì)的正義秩序掌握在自己的手中。律師的代理活動(dòng)和代理人制度的確立，是民眾勝任法律保護(hù)權(quán)利限制權(quán)力的復(fù)雜性的需要。很難想象一個(gè)簡(jiǎn)單的體系能夠約束住強(qiáng)大而又傾向性的權(quán)力機(jī)構(gòu)。由此必須有律師獨(dú)立的權(quán)利體系，以作為保障律師代理的充分性作用。
五、律師自身的地位
律師是法治社會(huì)公民行使自由、權(quán)利、權(quán)力必要工具，因此在法治這個(gè)第一平臺(tái)上，是沒(méi)有律師的地位的，這個(gè)平臺(tái)的主體只有一個(gè)，就是民眾自己。但是作為工具地位的律師是應(yīng)當(dāng)有它的特殊權(quán)利要求的，如同也是作為工具需要有特殊的權(quán)利和權(quán)力需求一樣。沒(méi)有特殊的權(quán)利就無(wú)法完成第一主體的任務(wù)，最終會(huì)妨礙第一主體利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
律師屬于上層 建筑。馬克思說(shuō)社會(huì)的基本矛盾是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾。我對(duì)這兩個(gè)基本矛盾的理解大概是這樣的：對(duì)自然的生產(chǎn)關(guān)系，只要在人的智慧范圍內(nèi)都很容易解決，最難解決的是人與人之間對(duì)物質(zhì)的分配關(guān)系。因此分配是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間矛盾核心。分配好了積極性就高，生產(chǎn)效率就能提高上去，財(cái)富就能增加，反之，則不會(huì)增加，甚至由于戰(zhàn)爭(zhēng)、相互拆臺(tái)等會(huì)使財(cái)富減少。因此人的積極性是最核心的生產(chǎn)力， 科學(xué) 技術(shù)不是核心的生產(chǎn)力。有了人積極性就會(huì)有科學(xué)技術(shù)，科學(xué)技術(shù)是人創(chuàng)造的結(jié)果，而不是相反。而解決這生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系(主要是分配關(guān)系)矛盾的手段就屬于上層建筑，包括法律、 政治 、道德、宗教、 藝術(shù) 甚至戰(zhàn)爭(zhēng)等。律師作為法治社會(huì)的公民的法律工具與國(guó)家工具同樣居于上層建筑范疇。因此律師雖然是作為一個(gè)民間商業(yè)主體而存在，但它卻不直接生產(chǎn)。也就是說(shuō)律師不是把蛋糕做大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而是解決怎樣把蛋糕分好的上層建筑，并且還兼有對(duì)國(guó)家上層建筑再制約的功能。律師代理制度是公民在司法程序中的民主法理，是司法民主的表現(xiàn)。法律的專(zhuān)業(yè)性決定了公民自己直接參與司法的能力是弱的，即使是在美國(guó)那樣法律發(fā)達(dá)的國(guó)家，美國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)邁克爾•格來(lái)柯(Michael Greco)說(shuō)到：“調(diào)查結(jié)果表明了接受調(diào)查的美國(guó)人有44%不知道美國(guó)是三權(quán)分立，他們不知道司法的作用是什么，他們也不知道獨(dú)立司法的重要性。”[14]更不用說(shuō)他們運(yùn)用復(fù)雜的法律知識(shí)和能力了。
雖然律師屬于上層建筑范疇，但由于律師并不是一個(gè)有 組織的團(tuán)體，不是國(guó)家機(jī)關(guān)。是唯一的民間性質(zhì)的上層建筑，是代理型的上層建筑，代理型的上層建筑的力量依賴(lài)于被代理人在整個(gè)社會(huì)和國(guó)家中的法律地位。律師要實(shí)現(xiàn)上層建筑的法律工具功能，需要公民權(quán)利在國(guó)家立法、行政、司法地位的提高，開(kāi)辟一塊律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的天地供律師作為公民法治工具的舞臺(tái)。沒(méi)有被代理人法律地位的提高，就沒(méi)有律師為被代理人爭(zhēng)取權(quán)利的高水平。沒(méi)有被代理人的地位提高，即使可能也有“律師”的代理服務(wù)，那也只能與具有“至上”地位的“官員們”“商量著辦”了。這樣的“商量著辦”是要以犧牲委托人的利益的。律師的地位如何是與公民權(quán)利的多少 聯(lián)系在一起的。公民權(quán)利有多大，律師的執(zhí)業(yè)空間就有多大。 對(duì)公民權(quán)利的認(rèn)可有多大，對(duì)律師的認(rèn)可就有多大。
律師也有自己的價(jià)值追求。律師是實(shí)現(xiàn)法律信仰的先鋒，是法律文化的傳播者。他們的職業(yè)基礎(chǔ)和職業(yè)習(xí)慣都決定了他們思維和習(xí)慣是把一切可以解決的 問(wèn)題 都不用暴力和戰(zhàn)爭(zhēng)的方式解決。北大賀衛(wèi)方教授說(shuō)：“律師是一個(gè)把社會(huì)所有沖突都希望納入法律解決之中的職業(yè)”。他們追求客觀事實(shí)和錙銖必較，追求正義而與同行們“同室操戈”，律師其收費(fèi)服務(wù)的方式傳達(dá)“相互認(rèn)可”的法律精神。正義是法律的靈魂，律師、法官、檢察官不僅僅是法律知識(shí)的勞動(dòng)者，更是法律價(jià)值的守護(hù)者，她們共同被稱(chēng)為“法律人”，是法律精神的活載體。正是因?yàn)樯鐣?huì)確立了律師職業(yè)群體和律師制度的存在才讓社會(huì)廣泛認(rèn)可法律的作用。
六、中國(guó)公民權(quán)利與律師的地位
中國(guó)公民權(quán)利狀況中國(guó)的政治體制、傳統(tǒng)文化、法治進(jìn)程、公民的道德素養(yǎng)、公民法律意識(shí)等有關(guān)，律師作為以公民權(quán)利為本位的法治社會(huì)表現(xiàn)形式之一，中國(guó)律師的地位和作用不能獨(dú)立于這些而獨(dú)立 發(fā)展 。可以說(shuō)中國(guó)律師的現(xiàn)狀就是中國(guó)政治體制、公民文化素養(yǎng)、公民權(quán)利、國(guó)家權(quán)力的綜合反映。中國(guó) 現(xiàn)代 的“法治”進(jìn)程，基本上是在政府推導(dǎo)下進(jìn)行的，是政府的“法治自覺(jué)”，同時(shí)帶有很大的“不自覺(jué)”性。這樣的推導(dǎo)痕跡體現(xiàn)在對(duì)中國(guó)律師的立法上和律師執(zhí)業(yè)的 實(shí)踐中。一方面是建立了相對(duì)完善的法律和司法體系，司法權(quán)的相對(duì)獨(dú)立，允許律師參與民事和刑事訴訟，甚至有了行政訴訟和國(guó)家賠償，制定了《律師法》，這與改革開(kāi)放前“無(wú)法無(wú)天”相比取得了空前的進(jìn)步。這些都是政府權(quán)力的“法治自覺(jué)”的表現(xiàn)。但同時(shí)，在律師的調(diào)查取取證、會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)等卻受到諸多限制?！堵蓭煼ā返谌粭l“ 律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。”《刑事訴訟法 》第三十七條 “辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。等于是賦予了有關(guān)單位或者個(gè)人不配合查清案件真相的權(quán)利，這樣的立法顯然是荒.唐的。賦予律師的調(diào)查權(quán)和有關(guān)單位配合律師調(diào)查的義務(wù)，并不一定表示律師可以有強(qiáng)制調(diào)查的權(quán)力。但如果賦予了他們可以不配合的權(quán)利，則甚至本來(lái)對(duì)社會(huì)公開(kāi)信息的行政事業(yè)單位等都可以依據(jù)《律師法》和《刑事訴訟法》拒絕律師的調(diào)查取證。也難怪有人說(shuō)，這是一部“律師管制法”，而不是律師的執(zhí)業(yè)法。在律師會(huì)見(jiàn)權(quán)上設(shè)置了偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和陪同會(huì)見(jiàn)，導(dǎo)致律師會(huì)見(jiàn)難幾乎成了刑事案件的通病。閱卷權(quán)上《刑事訴訟法》第三十六條“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)性鑒定材料。”即使到了審判階段律師也只能看到部分材料，《刑事訴訟法》第一百五十條 “人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書(shū)中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判”。 對(duì)于其他不向人民法院移送的案件材料，律師則無(wú)法看到。這顯然不利于地被告人的辯護(hù)。在《刑法》上甚至還規(guī)定了第306條“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)是放在《律師法》里，而不應(yīng)當(dāng)放在《刑法》里。在這樣規(guī)定下，即使律師發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)所取證據(jù)不實(shí)，也不敢取證。偵查機(jī)關(guān)既然可以向證人取不實(shí)的證據(jù)威力，同樣就有威力再次要求證人證明律師所取的證據(jù)是妨害作證的證據(jù)，就可以輕而易舉地把律師逮進(jìn)去。同時(shí)還制造委托人和律師的不信任。在這樣不平等的地位下，律師要為當(dāng)事人的利益辯護(hù)幾乎就是虎口拔牙。法律如果是律師們自己制定，律師肯定不會(huì)加進(jìn)這樣的條款。法律如果充分表現(xiàn)了民眾的聲音，則民眾出于自己利益和對(duì)政府權(quán)力限制重要性的考量，是不會(huì)加進(jìn)那樣的條款的。這樣條款的加入針對(duì)的主要是公民權(quán)利，而不是針對(duì)律師。律師的利益相對(duì)于公民社會(huì)的利益那只是小小的代理費(fèi)的利益。是政府不愿意讓社會(huì)有效制約的表現(xiàn)，是政府權(quán)力主導(dǎo)下的對(duì)民“不放心”觀念，是有利于政府權(quán)力“方便管理”，就會(huì)少了許多民眾找政府沒(méi)有做好的“麻煩”。馬克思說(shuō)法律是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上統(tǒng)治階級(jí)利益的反映。
律師執(zhí)業(yè)的實(shí)踐遠(yuǎn)比立法上出現(xiàn)的限制殘酷得多。律師是“法律信仰”上或者說(shuō)是公民權(quán)利主導(dǎo)舞臺(tái)上先鋒。但在權(quán)力主導(dǎo)的“權(quán)力信仰”下，只能會(huì)淪為“訟棍”。律師還算是有點(diǎn)智慧的人吧，他們肯定不喜歡在法官和其它權(quán)力者面前點(diǎn)頭哈腰，而喜歡理直氣壯、不卑不亢;律師肯定不喜歡與法官走非正常的關(guān)系，因?yàn)槟菢蛹仁ダ?，又失去尊?yán)，而喜歡用自己的知識(shí)和熱情激揚(yáng)于法庭;律師肯定不喜歡整天陪著法官吃喝打牌，而喜歡回到書(shū)桌上鉆研法律。但中國(guó)的律師許多律師選擇了自己的不喜歡，而放棄了自己的喜歡，那是基于對(duì)現(xiàn)實(shí)利害關(guān)系的權(quán)衡。他們知道，精通法律并不能做好業(yè)務(wù)，并不能為當(dāng)事人帶來(lái)最好的結(jié)果，法律之外的關(guān)系可能比法律本身更重要。
即使《刑法》并不規(guī)定第306條，即使《律師法》規(guī)定了律師的調(diào)查取證，有關(guān)單位或個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，如果政府權(quán)力主導(dǎo)的狀態(tài)不予改變，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境也好不到哪里去，政府權(quán)力違法的成本太低了。無(wú)論是明文規(guī)定的，還是現(xiàn)實(shí)中形成的，問(wèn)題的癥結(jié)都在公民權(quán)利與政府權(quán)力的主導(dǎo)地位，也即法治進(jìn)程中的文化觀念阻力和制度阻力。政府官員在承辦事務(wù)時(shí)認(rèn)為當(dāng)事人聘請(qǐng)律師屬于多余，不如與自己搞好關(guān)系;公民委托律師更多的是看律師與法官的關(guān)系。正是這樣不正確的觀念才會(huì)導(dǎo)致從法治的糟糕現(xiàn)狀。的公民權(quán)利主導(dǎo)的角度上講，在《律師法》出現(xiàn)大量的不得式立法本身并沒(méi)有錯(cuò)。律師作為上層建筑均有可能對(duì)公民權(quán)利形成危險(xiǎn)，“不得”式的立法體現(xiàn)在中國(guó)律師法的規(guī)定里，并不能說(shuō)《律師法》就是一部“律師管制法”，關(guān)鍵是看誰(shuí)來(lái)管制，是由老百姓來(lái)管制，還是由政府來(lái)管制。如果是政府來(lái)管制，等于是讓政府把民眾委托代理人的權(quán)利給重復(fù)剝奪。因此，增加對(duì)政府的“不得式”立法，給中國(guó)律師更多代表民眾權(quán)力的方式，限制政府對(duì)律師代表民眾權(quán)力的不合理干預(yù)，是中國(guó)律師法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容，才符合中國(guó)的法律現(xiàn)狀。律師制度本身就是權(quán)利精神、平等精神、制約權(quán)力精神，即法治精神，是無(wú)權(quán)力的散人(不能稱(chēng)無(wú)權(quán)力的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān))，是對(duì)政府權(quán)力制約的民眾化方式。因此，我認(rèn)為紐約大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)羅佰特•麥凱(Robert McKay)：“正因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)太重要，所以不能讓軍人決定;同樣的，社會(huì)正義也非常重要，所以不能把它交給律師去決定。”[15]這句話是有問(wèn)題的。律師分散的代理性地位，決定了律師永遠(yuǎn)不會(huì)是正義的決定者。可能的危險(xiǎn)是正義的決定者來(lái)之于政府權(quán)力。因此后半句更恰當(dāng)?shù)谋硎鰬?yīng)當(dāng)是“同樣的，社會(huì)正義也非常重要，所以不能把它交給政府去決定，應(yīng)該由民眾自己來(lái)決定”。
正直的法官和其它政府官員在非正常的風(fēng)氣下，同樣有太多的無(wú)奈。從他們的良知上，他們希望能夠拒絕這樣的風(fēng)氣，他們也希望實(shí)現(xiàn)自己的精神價(jià)值追求。但在體制性的困境面前增大了難度。
綏化市的馬德、靖宇縣的李鐵成、山西翼城的武保安等賣(mài)官案下，是除了自己家庭成員不行賄外，無(wú)一遺漏。大量的國(guó)有資產(chǎn)流失;銀行數(shù)以萬(wàn)億計(jì)的死帳、呆賬;城市向農(nóng)民的圈地運(yùn)動(dòng);大量存在的違法違規(guī)收費(fèi);公款吃喝、公車(chē)消費(fèi)、公款 旅游 年達(dá)9000億;中央各部委每年 審計(jì)的百億違規(guī)資金;各路上訪大軍進(jìn)京;空車(chē)可以被罰超載;行賄五萬(wàn)元以下可以不追究刑事責(zé)任;甚至農(nóng)民工的工資都欠到幾百億元;直到需要出來(lái)為農(nóng)民討工資。這些違法、腐敗現(xiàn)象為什么會(huì)如此地突顯，習(xí)以為常。原因只有一個(gè)，權(quán)力對(duì)政治資源、經(jīng)濟(jì)資源、法律資源支配很少負(fù)責(zé)任。法律本來(lái)是自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體，現(xiàn)在卻被權(quán)力所支解。權(quán)力代表了權(quán)利和自由，公民失去了對(duì)權(quán)力的主導(dǎo)地位。在一個(gè)權(quán)力大于法律的環(huán)境里，律師由于其無(wú)權(quán)的民間地位，也就自然是夾縫中求生存。
七、和諧社會(huì)、法治與律師
中國(guó)要發(fā)展，沒(méi)有人會(huì)懷疑法治化的道路的正確性，法治之路是富國(guó)之路，是和諧社會(huì)的秩序之路，法治是國(guó)家發(fā)展的戰(zhàn)略。然而法治之路是理解之路，是理解抗辯斗爭(zhēng)重要性之路，是要對(duì)政府權(quán)力保持合理懷疑之路，是不能依靠“清官治理”之路，是承認(rèn)沖突而將沖突用法律方式解決之路，是政府官員承認(rèn)自己的毛病需要對(duì)立面的主體挑剔之路。這需要“大度”和“精確”，法律制度確認(rèn)對(duì)立面的法律地位以保證“大度”，而律師的法律知識(shí)服務(wù)為各對(duì)立面的共存和制約保證“精確”和有序。放下“權(quán)力至上”的信仰，認(rèn)可“法律至上”的信仰?；秸f(shuō)“如果一個(gè)人打了我的左臉，我會(huì)把右臉伸過(guò)去”這話用在政府權(quán)力給人民的關(guān)系形容上，就是人類(lèi)的福音了。中國(guó)執(zhí)政黨正在自覺(jué)地推進(jìn)法治進(jìn)程和政治體制改革，這正是政府權(quán)力在進(jìn)行自我控制，在尋找社會(huì)力量對(duì)政府權(quán)力的有效控制，我們看到了中國(guó)法治的希望。江平教授說(shuō)：“律師興、法治興，法治興，國(guó)家興。”中國(guó)要富強(qiáng)，要建立正義的和諧秩序，就要實(shí)行法治社會(huì)，就一定要有律師的力量，需要有對(duì)公民權(quán)利的廣泛認(rèn)可，需要對(duì)律師的認(rèn)可。
注釋?zhuān)篬1]：柏楊：《中國(guó)人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第44頁(yè)。
[2]：柏楊：《中國(guó)人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁(yè)。
[3]：華濁水：《中國(guó)帝王后宮私生活之謎》 電子 版，第109節(jié)：大西王張獻(xiàn)忠嗜殺成性。
[4]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[5]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[6]：郭道暉：《法 理學(xué) 精義》湖南人民出版社，2005年版，第59頁(yè)。
[7]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[8]：劉桂明：《美國(guó)為什么有這么多律師》，載《法制日?qǐng)?bào)》。
[9]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第28：國(guó)家。
[10]：步青云：《民主的四大基石》。
[11]：柏楊：《中國(guó)人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁(yè)。
[12]：博登海默：《法理學(xué)法律 哲學(xué) 與法律 方法 》鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第251頁(yè)
[13]：作者自注：用專(zhuān)制國(guó)家與法治社會(huì)相對(duì)希望傳達(dá)一種這樣的信息，即法治國(guó)家的提法還是容易理解國(guó)家主導(dǎo)社會(huì)，國(guó)家主導(dǎo)社會(huì)壓迫法律，易導(dǎo)致國(guó)家專(zhuān)制主義;法治社會(huì)的提法則說(shuō)明法律屬于社會(huì)，雖然是以國(guó)家制定的形式，但仍然是法律高于國(guó)家，社會(huì)主導(dǎo)國(guó)家，國(guó)家本來(lái)就是社會(huì)治理的手段，而非目的。黑格爾、馬克思均認(rèn)為國(guó)家是要消亡的，但不認(rèn)為社會(huì)、法律可以消亡。所以本人不贊同在廣泛意義上使用“法治國(guó)家”一詞。本文基本上是在這個(gè)意義上使用國(guó)家和社會(huì)兩個(gè)概念的。
[14]：美國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)邁克爾•格來(lái)柯(Michael Greco)2005年在蘇州舉行中美律師“公益訴訟、人權(quán)保障與和諧社會(huì)”國(guó)際研討會(huì)上，作《美國(guó)公益訴訟制度的發(fā)展和展望》演講。
[15]：轉(zhuǎn)引自：張升星：《律師性格與國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)》。
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