關(guān)于律師的河南省高級(jí)職稱論文
律師作為維護(hù)正義的先鋒,首先要堅(jiān)定對法律的信仰,其職業(yè)行為要符合法律的原則和一系列具體規(guī)則。下面是由學(xué)習(xí)啦小編整理的關(guān)于律師的河南省高級(jí)職稱論文,謝謝你的閱讀。
關(guān)于律師的河南省高級(jí)職稱論文篇一
律師制度的引進(jìn)與得失
引言:中國古代并無現(xiàn)代司法意義上的律師。這一舶來的制度是清末司法改革的一部分,也是作為法律移植的成果進(jìn)入中國的。然而,律師制度移植的過程卻并不順利,施行的效果也差強(qiáng)人意。究其原因,其一,律師制度與中國當(dāng)時(shí)的法律體系并不協(xié)調(diào)、適應(yīng)。第二,律師制度與中國傳統(tǒng)的法律因素、社會(huì)習(xí)慣發(fā)生了劇烈碰撞。
一、移植的背景
中國古代并沒有法律意義上的“律師”稱謂。“律師”這一語詞原為宗教術(shù)語,佛教將熟知戒律、并能向人解說者稱為“律師”,如《涅磐經(jīng)·金剛身品》所言:“能否佛法所作,善能解說,是名律師。” 道教則將“律師”一詞指稱其修行的品號(hào),《唐六典·祠部郎中》中曰:“道家修行有三號(hào),其一曰法師,其二曰威儀師,其三曰律師。”法律意義上的“律師”一詞由其本意引申而來,律為法律的代稱,師指具有專門知識(shí)與技能的人。“律師”則指“熟知法律、善能解說法律,并且能為訴訟當(dāng)事人和社會(huì)提供法律援助的專業(yè)人員。” “律師”這一稱謂進(jìn)入法律領(lǐng)域并專指特定的法律職業(yè),是清末才出現(xiàn)的景況。
中國古代雖無作為法律術(shù)語的“律師”稱謂,卻存在著與“律師”相似的從事法律職業(yè)的群體,即訟師。訟師的出現(xiàn)是基于社會(huì)本身發(fā)展的需要。統(tǒng)治階級(jí)成員因?yàn)樯矸莞哔F,不能親自參與法庭的訴訟過程,于是需要代理人為其出庭。早在奴隸社會(huì),《周禮》中就已經(jīng)出現(xiàn)了相關(guān)內(nèi)容的記載,《周禮·秋官·小司寇》曰:“凡命夫、命婦不躬坐獄訟。”《周禮疏》對此解釋說:“古者取囚要辭皆對坐,冶獄之吏皆有威嚴(yán);恐獄吏褻,故不使命夫命婦親坐。若取辭之時(shí),不得不坐,當(dāng)使其屬或子弟代坐也。”《左傳·僖公二十八年》中記載了春秋時(shí)期元咺指控衛(wèi)侯殺人的一個(gè)案例,衛(wèi)侯指派士榮、鍼莊子、寧武子為其辯護(hù),楊鴻烈先生對此評(píng)價(jià)說:“士榮必熟刑法者,惟其熟刑法也,故可以為大士;惟其有為大士之才也,故使與元咺相質(zhì)證,則猶今列國于訟時(shí)之用律師也。” 此案例中的士榮等人就身份而言,與代理人就極其相似,可見類似代理人的角色在春秋時(shí)期便已出現(xiàn)。鄭國大夫鄧析更被認(rèn)為是中國古代訟師的開創(chuàng)者。鄧析“操兩可之說,設(shè)無窮之詞”, 且“持之有故,言之成理”, 《呂氏春秋》對其代人訴訟的行為記載曰:“與民之有獄者約,大獄一衣,小獄襦褲。” 鄧析精通法律,而且收取報(bào)酬代人訴訟,他的活動(dòng)頗有點(diǎn)古代律師的味道, 也被稱為中國最早的訟師。
需要說明的是,盡管訟師的出現(xiàn)由來已久,但其主要目的只是應(yīng)付貴族參與訴訟的需要,因此“實(shí)際上只是貴族官吏特權(quán)制度的一種體現(xiàn)而已”。 以維護(hù)封建貴族和官吏特權(quán)為目的的訴訟代理活動(dòng)并未基于平民階層。宋朝以后,伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的繁榮,民間“好訟”之風(fēng)盛行,于是一種專門教人打官司的學(xué)問與職業(yè)便應(yīng)運(yùn)而生,這便是訟學(xué)與訟師。宋朝官方機(jī)構(gòu)雖未公開承認(rèn)訟師的合法性與正當(dāng)性,但卻在一定程度上認(rèn)可了訟學(xué)及其民間機(jī)構(gòu)的活動(dòng),這是此前不曾有,此后亦罕見的。 但是,訟師的性質(zhì)本身決定了其不可能被傳統(tǒng)社會(huì)所承認(rèn)。中國古代社會(huì)信奉天人合一的理念,這種和諧觀念演化為具體的原則就是無訟。根據(jù)天人合一的理論,任何“興訟”的行為都是打破和諧理念的失禮行為。于是,法律的適用變成了教化加儆戒,無訟的理想化而為息訟的努力。 這一思想對傳統(tǒng)社會(huì)和普通民眾的直接影響便是根深蒂固的畏訟、厭訟乃至賤訟觀念。而在這一觀念的支配下,訟師群體備受歧視與壓制。歷代法律都對訟師活動(dòng)加以限制與排斥。《唐律疏議·斗訟》中就規(guī)定:“諸為人作辭牒,加增其狀,不如所告者,笞五十。若加增罪重,減誣告一等。”明朝法律的規(guī)定更為嚴(yán)厲,《大明律·集解附例·訴訟》規(guī)定:“凡教唆詞訟及為人作詞狀,增減情罪誣告人者,與犯人同罪。”清朝則沿襲明律,《大清律例·訴訟》中正式引進(jìn)了“訟師”名稱,并加以規(guī)定與限制。在無訟、賤訟思想的指引下,訟師的地位可想而知,他們既非專職,也無固定職業(yè)場所,多數(shù)人的身份為賦閑官員或失意文人。訟師缺乏認(rèn)同與支持,而其從事的代理活動(dòng)也無法得到充分發(fā)展,更不可能萌芽出近代意義上的律師制度。因此,近代意義上的律師職業(yè)在中國古代社會(huì)缺乏賴以萌生的社會(huì)條件。另外,中國古代行政、司法合一的審判體制也是律師制度缺位的重要原因。在行政、司法合一的體制下,審判程序是按照行政原理設(shè)計(jì)的,當(dāng)事人在訴訟中的活動(dòng)主要是形成供狀(陳述情節(jié))和招狀(表示認(rèn)罪)。招供的過程實(shí)際上并不是事實(shí)認(rèn)定的過程,而只是通過結(jié)論必須由被告自己承認(rèn)這一制度設(shè)定來防止專斷。在這一程序中,證據(jù)是在促使被告認(rèn)罪這一意義上使用的。因此,“司法官不必受復(fù)雜的證據(jù)法的限制,當(dāng)事人對法律的援引和解釋也沒有發(fā)言權(quán),法律適用完全取決于司法官的意志,而不必經(jīng)過法庭爭辯,因此律師也就沒有必要設(shè)置。”
二、制度引進(jìn)的爭議
律師制度在中國古代社會(huì)缺乏賴以萌生的社會(huì)條件,也欠缺審判體制的有效支持。但是,在清末特殊的社會(huì)背景下,制約其產(chǎn)生的兩大因素均不復(fù)存在,這為律師制度的出現(xiàn)提供了難得的歷史機(jī)遇。隨著領(lǐng)事裁判權(quán)的確立,西方國家的司法體制及內(nèi)容得以在租界等地保留,這使得外籍律師相繼出現(xiàn)在中國法庭上,且其范圍從領(lǐng)事法庭擴(kuò)展到會(huì)審公廨。外籍律師對當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)及辯護(hù)風(fēng)采徹底改變了傳統(tǒng)觀念對訟師持貶義態(tài)度的消極看法,也使得“社會(huì)開始重新評(píng)價(jià)這一與近代律師有相似身份的傳統(tǒng)行業(yè)的價(jià)值和作用”。 作為西方司法制度內(nèi)容之一的律師制度,其司法功能和社會(huì)價(jià)值逐漸被中國社會(huì)所認(rèn)識(shí)和接受。就審判體制而言,在司法獨(dú)立的理念下,傳統(tǒng)審判體制失去了正當(dāng)性的來源,也面臨著被改造的必然命運(yùn)。在以行政、司法分離為目標(biāo)的司法改革中,抗辯式審判模式取代糾問式審判模式成為大勢所趨,這也為律師的產(chǎn)生提供了制度性支持。除去上述兩大因素以外,有識(shí)之士的呼吁與倡導(dǎo)也為律師制度的引進(jìn)提供了強(qiáng)有力的輿論支持。他們通過中西審判制度的對比揭示了傳統(tǒng)審判制度的落后,論證了律師制度對中國社會(huì)與司法體制的特殊價(jià)值。早在1892年,陳虬在《治平通議》中就建議清政府設(shè)立律師制度,以律師驅(qū)逐原來的訟師。 嚴(yán)復(fù)也認(rèn)為西方審判體制之所以比中國先進(jìn),主要是通過律師制度得以體現(xiàn)的。他說:“夫泰西之所以能無刑訊而情得者,非徒司法折獄之有術(shù),而無情者不得盡其辭也。有辯護(hù)之律師,有公聽之助理,抵瑕蹈隙,曲證旁搜,蓋數(shù)聽之余,其獄之情,靡不得者。而吾國之獄,無此具也。” 1903年,上海租界爆發(fā)著名的“蘇報(bào)案”,清政府被迫與章太炎、鄒容等人在會(huì)審公廨對簿公堂,雙方各自聘請的外籍律師在法庭上大放光彩。這也使清政府對律師制度的作用與價(jià)值有了切身感受,加速了其引進(jìn)律師制度的步伐。 光緒三十二年四月初二(1906年4月25日),沈家本、伍廷芳進(jìn)呈《大清刑事民事訴訟法》草案。他們在草案的第四章中設(shè)“律師”一節(jié), 將律師制度首次正式納入國家法律。草案頒布之后引起了巨大爭議,對律師制度的反對之聲也不絕于耳。湖廣總督張之洞可謂其中典型,在全部九條涉及律師的條文中,他著重對第199、205、207條進(jìn)行了批判,反映的主要問題是律師制度實(shí)行時(shí)機(jī)的未臻成熟以及對律師“訟師化”的隱憂。對于草案的第199條“凡律師俱準(zhǔn)在各公堂為人辯案”,張之洞的批駁如下:
泰西法律成于學(xué)校,選自國家,以學(xué)問資望定選格,必求聰明公正之人,其刑官多用此途,優(yōu)者得入上議院,寄以專責(zé),考以事功。而律師與承審各員同受學(xué)堂教益,自不敢顯背公理。中國各官治事所治非所學(xué),任官又不出專門。無論近日驟難造就如許公正無私之律師,即選拔各省刑幕入堂肄業(yè),而欲求節(jié)操端嚴(yán)法學(xué)淵深者,實(shí)不易得。遽準(zhǔn)律師為人辯案,恐律師品格尚未養(yǎng)成,訟師奸謀適得嘗試,且兩造一貧一富,富者延律師,貧者憑口舌,則貧者雖直而必負(fù),富者雖曲而必勝矣。
在上述駁詞中,張之洞對律師制度的質(zhì)疑主要有以下兩點(diǎn):一,中西兩國背景迥異,西方律師制度的成功運(yùn)行得益于其選拔與培養(yǎng)方式的系統(tǒng)與成熟,而此條件恰恰是中國不具備的。在西方國家,律師與法官采取相同的培養(yǎng)方式,這使得律師在為代理人進(jìn)行訴訟時(shí)面對與其相同專業(yè)的法官,因此他們不敢也不能違背法律與公理。而在中國的司法體制下,由于司法官員未曾受過系統(tǒng)的法律專業(yè)訓(xùn)練,因此他們無法運(yùn)用專業(yè)的法律知識(shí)來制約律師的非法行為。二,基于當(dāng)時(shí)的國情,張之洞認(rèn)為期望培養(yǎng)出專業(yè)精深、人品高尚、技術(shù)過硬的律師是不現(xiàn)實(shí)的。按照沈家本等人的設(shè)想,律師可以由兩種途徑產(chǎn)生:一是法律學(xué)堂的培養(yǎng),“嗣后凡各省法律學(xué)堂俱培養(yǎng)律師人才,擇其節(jié)操端嚴(yán)、法學(xué)淵深額定律師若干員,卒業(yè)后考驗(yàn)合格給予文憑,然后分撥各省以備辯案之用” 。二是從舊有司法體制中遴選,“如各省學(xué)堂驟然造就,即遴選各省刑幕之合格者撥入學(xué)堂,專精斯業(yè),俟考取后酌量錄用,并給予官階以資鼓勵(lì)。” 而在張之洞看來,這兩種模式各有弊端,均不具備操作的可行性,而按照第二種模式選拔出來的律師不僅學(xué)識(shí)難以保證,其人品素質(zhì)也值得懷疑。聯(lián)想到訟師在中國古代社會(huì)的種種惡行,張之洞擔(dān)心中國模式下的律師最終與古代的“訟棍”無異,致使謀求公平的制度衍生出更大的不公。
三、技術(shù)層面的限制
清末對律師制度的引進(jìn)是一種法律移植。 一般認(rèn)為,在對外國法律進(jìn)行移植時(shí),供體與受體之間的關(guān)系因素對于法律移植能否成功具有決定性的影響。這主要是指供體與受體間是否具有同構(gòu)性或兼容性,兩者是否具有相近的社會(huì)背景與法律傳統(tǒng)等。律師制度是西方資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物,反映的是資產(chǎn)階級(jí)制度及其社會(huì)下的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念及風(fēng)俗習(xí)慣等。當(dāng)這一資產(chǎn)階級(jí)制度的產(chǎn)物移植到中國社會(huì)時(shí),必須面臨這樣兩個(gè)問題:一,其能否與中國已有的法律體系相協(xié)調(diào)、適應(yīng)。二,其是否會(huì)與中國傳統(tǒng)的法律因素、社會(huì)習(xí)慣相沖突。清末律師制度的引進(jìn)與移植主要基于收回治外法權(quán)的要求,而非司法體系自身發(fā)展的需要。就清末的司法資源而言,其也不具備律師制度所需的造血功能。光緒三十三年,法部在談及審判廳籌辦情形時(shí)就指出:“現(xiàn)在京師各級(jí)審判廳業(yè)已成立,所有辯護(hù)士一項(xiàng)尚無合格之人,應(yīng)請勿庸置議。” 郵傳部主事陳宗蕃在宣統(tǒng)二年上呈的奏折中也說:“請言律師,律師之用,所以宣達(dá)訴訟者之情,而與推事相對待,有推事而無律師,則推事之權(quán)橫而恣。今推事設(shè)矣,而錄用律師,必遲至一二年以后,則奚以故,或謂律師關(guān)系甚重,必待造就相當(dāng)之人才,始可設(shè)立,否則必與舊日之訟師等固也。” 由此可見,即使在制度性障礙排除之后,律師制度的引進(jìn)仍然面臨操作層面的困境。社會(huì)資源的局限、培養(yǎng)體系的失誤造成律師奇缺,更使律師制度成為了空中樓閣。而就中國的法律傳統(tǒng)而言,訟師可以稱為中國傳統(tǒng)社會(huì)中的“律師”,雖然就其法律地位而言與律師不可同日而語,也并非司法程序必不可少的要素,但在提供法律服務(wù)的職業(yè)本質(zhì)上與律師制度存在共性。費(fèi)孝通先生對訟師在古代社會(huì)的地位評(píng)價(jià)說:“在鄉(xiāng)土社會(huì),一說起‘訟師’,大家會(huì)聯(lián)想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會(huì)里是沒有地位的。” 盡管律師制度與中國傳統(tǒng)的訟師職業(yè)差之千里,但文化語境的誤解致使其一踏上中國國土便被視為訟師制度的翻版。這種傳統(tǒng)習(xí)慣的強(qiáng)大慣性構(gòu)成了移植律師制度難以克服的文化障礙,也使得律師制度的精神內(nèi)涵與價(jià)值理念無法被國人所認(rèn)識(shí),因而不可避免地被貶低與排斥。
在清末的中國社會(huì),傳統(tǒng)法律文化仍然發(fā)揮著強(qiáng)大的影響力,根深蒂固的畏訟、厭訟乃至賤訟觀念仍然是社會(huì)的主流思想與普遍認(rèn)識(shí),對訟師的偏見與歧視也未曾改變,這使得律師制度一進(jìn)入中國便遭遇了強(qiáng)大的法律文化與傳統(tǒng)的阻撓。就社會(huì)外部條件而言,清末也欠缺律師制度通暢運(yùn)行的諸多外部因素,技術(shù)層面的限制使律師制度在解決立法難題之后,仍然面臨著施行的具體障礙。綜上所述,律師制度在清末所遭遇的坎坷命運(yùn)絕非偶然,而是時(shí)代、制度背景下的必然。
注釋:
[1]轉(zhuǎn)引自張耕:《中國律師制度研究》,法律出版社1998年版,第1頁
[2]石毅主編:《中外律師制度縱觀》,群眾出版社2002年版,第1頁
[3]楊鴻烈:《中國法律發(fā)達(dá)史》,上海書店1990年版,第56頁
[4]劉歆:《鄧析子·序》
[5]《荀子·非十二子》
[6]《呂氏春秋·離謂》
[7]張國華、饒鑫賢主編:《中國法律思想史綱》,甘肅人民出版社1984年版,第75頁
[8]王申:《中國近代律師制度與律師》,上海社會(huì)科學(xué)院出版社1994年版,第7頁
[9]以上關(guān)于宋代訟學(xué)與訟師的相關(guān)內(nèi)容,參見陳景良:《訟學(xué)與訟師:宋代司法傳統(tǒng)的詮釋》,載孫國棟主編:《律師文摘》第四輯,時(shí)事出版社2002年版,第17—37頁 [10]參見梁治平:《尋求自然秩序中的和諧》,中國政法大學(xué)出版社1997年版,第188—217頁
[11]季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第58頁
[12]徐家力:《中華民國律師制度史》,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第4—5頁
[13]轉(zhuǎn)引自郭建:《從訟師到律師》,載孫國棟主編:《律師文摘》第一輯,時(shí)事出版社2002年版,第235頁
[14]王栻主編:《嚴(yán)復(fù)集》,中華書局1986年版,第994—995頁
[15]《大清刑事民事訴訟法》草案第四章第一節(jié)為“律師”,共九條,主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:律師的職責(zé)、律師資格的取得、律師的宣誓、師的權(quán)利和義務(wù)、外國律師、律師罰則等
[16]《遵旨覆議新編刑事民事訴訟法折》,載苑書義等(編):《張之洞全集》,河北人民出版社1998年版,第1773—1799頁
[17]《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》,轉(zhuǎn)引自李貴連:《沈家本傳》,法律出版社2000年版,第281—282頁
[18]《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》,轉(zhuǎn)引自李貴連:《沈家本傳》,法律出版社2000年版,第281—282頁
[19]張之洞對律師制度的質(zhì)疑及駁詞也得到了其他督撫的響應(yīng)與支持。新疆巡撫、閩浙總督、陜甘總督、杭州將軍均反對律師制度,其理由主要是設(shè)立律師制度的條件尚未具備??偟膩碚f,他們對于律師制度的認(rèn)識(shí)與張之洞有相似處,但不如張之洞有深度。(參見《訴訟法駁議部居》,載陳剛主編:《中國民事訴訟法制百年進(jìn)程》,中國法制出版社2004年版,第139—197頁。)
[20]法律移植(legal transplant),按照英國法律史學(xué)家阿蘭·沃森的說法,是指:“一條規(guī)則,或者一種法律制度自一國向另一國,或者自一個(gè)民族向另一民族的遷移。”(參見阿蘭·沃森:《法律移植論》,賀衛(wèi)方譯,載《比較法研究》1989年第1期,第67頁。)法律移植的歷史可以追溯到古羅馬時(shí)期,是許多國家和地區(qū)發(fā)展中的常見現(xiàn)象
[21]《法律部》卷七《審判》,《法部附奏審判尋常公錯(cuò)援案寬免片》,考證出版社1972年版,總第1868頁。轉(zhuǎn)引自張德美:《晚清法律移植研究》第150頁。(2002年博士論文)
[22]故宮博物院明清檔案部(編):《清末籌備立憲檔案史料》,中華書局1979年版,第885頁
[23]費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土社會(huì)》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店1985年版,第54頁
本文系江蘇省教育廳研究課題:“中體西用”思想對清末法制轉(zhuǎn)型的影響的系列研究成果,項(xiàng)目編號(hào)為2011SJD820021。
作者簡介:
嚴(yán)晶(1978—),女,北京大學(xué)法學(xué)院法史學(xué)碩士,中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法理學(xué)博士,蘇州大學(xué)法學(xué)院講師。主要研究方向法理學(xué),法史學(xué)。
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