銀行保函獨立性分析

　　銀行保函是否具有獨立性，本文將從理論和司法實踐對其進行論證。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你分享銀行保函獨立性分析的相關(guān)內(nèi)容，希望對大家有所幫助。

　　銀行保函獨立性淺析

　　一、理論論證

　　(一)銀行對外擔(dān)保

　　1、《商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：

　　(十一)提供信用證服務(wù)及擔(dān)保;

　　2、《擔(dān)保法》第十一條規(guī)定：任何單位和個人不得強令銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證;銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)對強令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。

　　依上述規(guī)定,商業(yè)銀行法可以依法開展對外擔(dān)保業(yè)務(wù),但要遵循自愿原則。

　　(二)銀行保函

　　1、銀行保函業(yè)務(wù)

　　銀行保函業(yè)務(wù)是指銀行應(yīng)客戶的申請而開立的有擔(dān)保性質(zhì)的書面承諾文件，一旦申請人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務(wù)或履行約定義務(wù)時，由銀行履行擔(dān)保責(zé)任。

　　2、銀行保函業(yè)務(wù)項下保函種類

　　按照基礎(chǔ)交易合同性質(zhì)，保函分為融資類保函和非融資類保函,不同性質(zhì)保函對應(yīng)不同的條件和適用范圍。

　　融資類保函是指為保函申請人融資行為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保函，出具保函的目的是資金融通。主要包括：借款保函﹑有價證券保付保函﹑融資租賃保函﹑延期付款保函﹑以現(xiàn)匯方式償還的補償貿(mào)易保函﹑授信額度保函等。

　　非融資類保函是指為保函申請人的非融資行為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保函。主要包括：投標(biāo)保函﹑履約保函﹑預(yù)付款保函﹑海事保函﹑即期付款保函﹑關(guān)稅保付保函﹑訴訟保函等。

　　3、銀行保函業(yè)務(wù)操作流程

　　各銀行一般都有相應(yīng)的人民幣保函業(yè)務(wù)管理辦法(或類似規(guī)定)，涉及對客戶條件的規(guī)定、申請文件、各分行的權(quán)限、審批流程等。

　　基本流程如下：

　　(1)保函審核及開出

　　1)銀行對客戶資格、基礎(chǔ)交易、相關(guān)材料進行審查。

　　2)銀行對客戶的保證金、授信額度、反擔(dān)保等進行落實。

　　3)銀行審核保函的書面申請及保函格式。

　　4)保函開出。

　　(2)保函收費

　　保函開出后根據(jù)總行有關(guān)規(guī)定確定收費原則和費率對保函進行收費。

　　(3)保函修改

　　根據(jù)被擔(dān)保人和受益人的需要修改保函條款，如延長保函效期等。

　　(4)保函付款/賠付

　　在保函效期內(nèi)一旦發(fā)生受益人索賠的情況，及時通知申請人，經(jīng)擔(dān)保行審核索賠單據(jù)并確認(rèn)與保函索賠條款的要求相符后即履行付款責(zé)任。

　　(5)保函后期管理

　　1)根據(jù)客戶的重大情況變化，對客戶檔案進行動態(tài)維護。

　　2)對保函業(yè)務(wù)檔案進行集中保管、及時清查，確保業(yè)務(wù)檔案真實反映業(yè)務(wù)處理的全過程。

　　3)在確保我行擔(dān)保責(zé)任全部解除后對保函進行撤銷，并可恢復(fù)保函申請人相應(yīng)的授信額度或退還相應(yīng)保證金。

　　4、保函的條款及內(nèi)容

　　有關(guān)條款在如下幾方面的問題(中國工行總行法律部，供參考)：

　　(1)保函必備條款或要素是否齊全，尤其是保函依據(jù)的基礎(chǔ)交易描述是否清晰;

　　(2)保函的獨立性、第一付款責(zé)任、不可撤銷的特征是否明確，這是關(guān)系到保函接受人權(quán)益的核心事項，因此確保保函的獨立性以及第一付款責(zé)任直接影響到接受人權(quán)益的有效追償及追償?shù)某杀?根據(jù)最高院民四庭庭長劉貴祥的觀點，國內(nèi)保函不具有獨立性，另有兩則案例中最高院判決亦持相同觀點。);

　　(3)擔(dān)保的范圍事項是否準(zhǔn)確和充分，有關(guān)約定能否防止金融機構(gòu)融資風(fēng)險得到充分覆蓋，尤其是追償有關(guān)的成本(包括但不限于律師費、訴訟費等)是否已經(jīng)得到涵蓋;

　　(4)索償?shù)某绦蛞约跋嚓P(guān)文件及其送達(dá)的約定是否簡明而清晰，這影響到保函受益人在追償中是否面臨種種抗辯的問題，應(yīng)該充分體現(xiàn)見索即付的便捷程序，并且對于所附單據(jù)應(yīng)有簡明扼要的約定，應(yīng)防止約定模糊的證明違約文件的提供;

　　(5)保函的有效期是否充分，并足以保障保函受益人的有效追償;

　　(6)保函利益可否轉(zhuǎn)讓，從受益角度來說，無條件的可轉(zhuǎn)讓性有助于保函項下權(quán)益的有效實現(xiàn)，而各種附條件或者禁止轉(zhuǎn)讓的約定將制約受益人及時得到受償;

　　(7)出具保函人違約延遲支付的懲罰機制是否明確;

　　(8)擔(dān)保人的責(zé)任豁免機制是否不利于保函受益人權(quán)益的維護，一些霸道的出具保函人往往為其責(zé)任豁免設(shè)定了較為詳盡的機制，即只要發(fā)生約定的情形，擔(dān)保人就有權(quán)利主張豁免其保函項下義務(wù)和責(zé)任等。

　　5、保函的性質(zhì)

　　(1)保函是單方面的保證

　　關(guān)于保函的定義，我國法律無明確的規(guī)定?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法釋義》中指出，銀行保函是由商業(yè)銀行開具的擔(dān)保證明。

　　《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》簡稱《URDG458》，是國際商會制定的有關(guān)保函的國際慣例，規(guī)定了見索即付的保函的定義：在本規(guī)則中，見索即付保函(下稱“保函”)系指由銀行、保險公司或其他機構(gòu)或個人(下稱“擔(dān)保人”)以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)(如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書)即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾。

　　根據(jù)上述規(guī)定，保函是單方面的保證。