非法行醫(yī)致人死亡如何處理_非法行醫(yī)罪的認(rèn)定及司法解釋

　　非法行醫(yī)是指無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事診療活動(dòng)，對(duì)于非法行醫(yī)罪的認(rèn)定，尤其是致人死亡的處理，有著特定的司法解釋。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹非法行醫(yī)的相關(guān)法律知識(shí)。

　　非法行醫(yī)致人死亡的處理方式

　　一、非法行醫(yī)致死重刑的困境

　　非法行醫(yī)人給人以能治病的表象，誘使他人輕易將身體交付于自己。而非法行醫(yī)人由于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不具備所需的醫(yī)療知識(shí)、技能和設(shè)備條件，隨時(shí)可能侵害就診人的生命健康。非法行醫(yī)人對(duì)這一點(diǎn)是明知的，但為了個(gè)人利益，無視社會(huì)要求，對(duì)他人生命、身體健康和公共利益嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、漠不關(guān)心。非法行醫(yī)致死是非法行醫(yī)危害的極端表現(xiàn)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。正是基于這個(gè)原因，我國(guó)刑法對(duì)非法行醫(yī)致人死亡規(guī)定了較重的法定刑。而類似的過失致人死亡罪的法定刑一般為3年以上7年以下有期徒刑，造成就診人死亡的醫(yī)療事故罪法定刑一般為3年以下有期徒刑或者拘役。非法行醫(yī)致人死亡的法定刑遠(yuǎn)高于后者的法定刑，其起刑點(diǎn)即是后兩罪最高刑之和，與故意殺人罪的起刑點(diǎn)相同。

　　縱觀域外規(guī)定，該罪的法定刑相對(duì)較低。

　　例如，日本刑法第211條規(guī)定：“懈怠業(yè)務(wù)上必要的注意，因而致人死傷的，處5年以下懲役、監(jiān)禁或者50萬(wàn)元以下罰金。”俄羅斯聯(lián)邦刑法第235條規(guī)定：“從事私人醫(yī)療業(yè)務(wù)或私人制藥活動(dòng)的人員，如果沒有從事所選擇的該種活動(dòng)的執(zhí)照并過失損害他人健康的，處數(shù)額為12萬(wàn)盧布以下或被判刑人1年以下的工資或其他收入的罰金;或處3年以下的限制自由，或處3年以下的剝奪自由;上述行為過失致人死亡的，處5年以下的限制自由;或處5年以下的剝奪自由。”匈牙利刑法第171條規(guī)定了職業(yè)活動(dòng)中的侵害人身罪，該條規(guī)定：“任何人違反其職業(yè)規(guī)定，……如果造成致人死亡后果的，處1至5年監(jiān)禁”。荷蘭刑法典第21章規(guī)定了過失致人死亡或重傷罪，其第307條規(guī)定：“因過失或疏忽致使他人死亡的，處9個(gè)月以下監(jiān)禁或拘役，或處四級(jí)罰金”，第309條規(guī)定：“若以公務(wù)身份或職業(yè)資格實(shí)施本章規(guī)定的重罪，法官可將其監(jiān)禁刑加重三分之一”。該條涵蓋了非法行醫(yī)致人死亡的情形。1988年韓國(guó)刑法第268條規(guī)定：“因業(yè)務(wù)上的過失或者重大過失致他人死傷的，處五年以下徒刑或者兩百萬(wàn)元以下罰金。”上述各國(guó)的規(guī)定是基于行為人業(yè)務(wù)上的過失而致人死傷的規(guī)定，當(dāng)行為人非法行醫(yī)致人死傷時(shí)，多以業(yè)務(wù)上過失致死傷罪論處。德國(guó)、意大利、瑞士的刑法中沒有關(guān)于業(yè)務(wù)上過失致死傷罪的特別規(guī)定，對(duì)于這種情形以過失殺人罪或過失傷害罪論處。

　　綜上，域外非法行醫(yī)致死刑期多在5年以內(nèi)，而我國(guó)刑法該罪的起刑點(diǎn)即是上述國(guó)家或地區(qū)該罪法定最高刑的兩倍。非法行醫(yī)容易引起就診人的傷亡，其加重結(jié)果的社會(huì)危害性比非法行醫(yī)罪的社會(huì)危害性大。域外及我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，立法者希望“通過強(qiáng)烈抑止具有不限于發(fā)生基本犯結(jié)果之危險(xiǎn)性的行為而回避加重結(jié)果的發(fā)生”，“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實(shí)現(xiàn)超越他自身要求或強(qiáng)加于他的某種‘目標(biāo)’的工具，是尊重人的最基本要求。

　　如果刑罰不以罪過作為適用的限度，僅以對(duì)社會(huì)成員的威懾，對(duì)犯罪人的隔離或最適當(dāng)?shù)脑偕鐣?huì)化為追求目標(biāo)，無疑就是將刑罰變成了一種實(shí)現(xiàn)某種預(yù)防性刑事政策的隨機(jī)的工具”;“在根據(jù)行為以及行為人具體情況不需要判處刑罰時(shí)，不得以報(bào)應(yīng)為由判處不必要的刑罰，在需要判處刑罰時(shí)，不能以預(yù)防犯罪為由判處超出報(bào)應(yīng)程度的刑罰”。

　　此外，在司法實(shí)踐中，通過對(duì)非法行醫(yī)致死案判處重刑預(yù)防非法行醫(yī)的效果不佳。究其原因，非法行醫(yī)致死只是偶然事件、特殊個(gè)案，非法行醫(yī)受到刑事處罰的幾率很低。對(duì)低概率的非法行醫(yī)致死案件的嚴(yán)厲處罰并不能抑制非法行醫(yī)人追求經(jīng)濟(jì)利益的沖動(dòng)。通過重刑預(yù)防非法行醫(yī)是舍本逐末，加大對(duì)非法行醫(yī)的監(jiān)管和經(jīng)濟(jì)處罰力度防患于未然才能真正取得預(yù)防非法行醫(yī)罪的效果。

　　二、非法行醫(yī)致死量刑中的難點(diǎn)

　　(一)非法行醫(yī)致死的事實(shí)認(rèn)定

　　我國(guó)刑事訴訟法確立了“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，要求在刑事訴訟中必須查明案件事實(shí)。但知易行難，非法行醫(yī)致死事實(shí)的查明絕非易事。醫(yī)學(xué)領(lǐng)域?qū)Υ蠖鄶?shù)法官來說，是一個(gè)陌生的專業(yè)領(lǐng)域，對(duì)非法行醫(yī)致死事實(shí)的查明，法官往往依賴于專業(yè)的司法鑒定。但是，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)均可以獨(dú)立地啟動(dòng)司法鑒定程序，犯罪嫌疑人、被害人僅有對(duì)鑒定結(jié)論的知情權(quán)和補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的申請(qǐng)權(quán)，無權(quán)自己決定啟動(dòng)鑒定程序。

　　在這種情況下，控辯雙方鑒定權(quán)明顯失衡，容易導(dǎo)致鑒定的偏差。“在刑事司法中，受‘隧道視野’和‘證實(shí)偏差’影響的辦案人員，可能會(huì)在證據(jù)尚不充分的情況下就過于自信地確認(rèn)某人為罪犯，進(jìn)而將調(diào)查集中于該犯罪嫌疑人，竭盡全力搜集可以證明該犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)，而無視甚至隱匿那些能證明該犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)。”2012年新修訂的刑事訴訟法將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，鑒定人的法律地位由“科學(xué)的法官”向“準(zhǔn)證人”轉(zhuǎn)變。但由于刑事訴訟法的限制，鑒定多由偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)，鑒定人的鑒定意見會(huì)不自覺地傾向于偵查機(jī)關(guān)，容易導(dǎo)致鑒定偏差。我國(guó)司法鑒定改革將司法鑒定推向社會(huì)，雖增強(qiáng)了鑒定的客觀中立性，但鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的良莠不齊，也增加了查明案件事實(shí)的難度。

　　醫(yī)療具有高風(fēng)險(xiǎn)性，從醫(yī)者對(duì)疾病的診斷、治療受醫(yī)學(xué)發(fā)展水平的限制，不少檢查、診斷和治療方法都有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。非法行醫(yī)中就診人的死亡大多由非法行醫(yī)者的過失引發(fā)疾病或并發(fā)癥，介入因素眾多，因果關(guān)系十分復(fù)雜。吳家馼認(rèn)為傷亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、輔助原因、傷亡誘因、聯(lián)合原因、協(xié)同原因和伴發(fā)情況八類情況，從而對(duì)死亡原因做出了定性概括。于曉軍等人更進(jìn)一步，結(jié)合上述八類情況進(jìn)一步劃分了參與度，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)傷亡原因的定性定量分析。筆者認(rèn)為，依據(jù)法醫(yī)學(xué)理論對(duì)傷亡原因定性定量分析的司法鑒定意見只是查明案件事實(shí)的一種重要參考，不宜和法律上的因果關(guān)系及量刑直接掛鉤。

　　鑒于非法行醫(yī)致死案情的復(fù)雜性和后果的嚴(yán)重性，審判機(jī)關(guān)應(yīng)強(qiáng)制鑒定人出庭作證，對(duì)鑒定意見做出詳細(xì)的說明和解釋。“量化法醫(yī)學(xué)”采用參與度即被訴對(duì)象介入程度或所起作用的大小這一定量比例的方法去分析因果關(guān)系已被法醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界廣泛接受，但目前我國(guó)還未建立統(tǒng)一的參與度標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中廣泛采用的有1980年Watanabe 等提出了0-100%每隔10%劃分11個(gè)等級(jí)參與度和1994年 Wakasngi等提出的0-100%每隔25%劃分5個(gè)等級(jí)參與度。筆者建議，庭審中應(yīng)查明鑒定人是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)劃分的參與度，認(rèn)定參與度的具體根據(jù)是什么，是根據(jù)客觀的事實(shí)還是根據(jù)自己經(jīng)驗(yàn)作出的內(nèi)心確認(rèn)，能否排除合理懷疑，劃分的參與度是確切的還是模糊的，參與度是在一個(gè)區(qū)間范圍內(nèi)還是一個(gè)確切的數(shù)值，經(jīng)過庭審質(zhì)證是否還對(duì)自己劃分的參與度確信，有無動(dòng)搖，是否對(duì)死亡原因仍存疑惑等。

　　一般情況下，非法行醫(yī)致死的爭(zhēng)論焦點(diǎn)都集中在鑒定意見，對(duì)鑒定意見進(jìn)行充分專業(yè)的質(zhì)證，案件事實(shí)一般都能“浮出水面”。庭審后，鑒定意見仍存在事實(shí)不清問題的，應(yīng)適時(shí)啟動(dòng)重新鑒定。由于《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定各鑒定機(jī)構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，處于平等的法律地位，鑒定意見沒有效力高低之分，導(dǎo)致一些法官對(duì)重新鑒定心存顧慮，擔(dān)心新的鑒定意見與原有鑒定意見不一致，讓非專業(yè)人士更加無所適從。

　　有鑒于此，2010年10月14日中央政法委召開司法鑒定改革工作會(huì)議，遴選了鑒定能力較強(qiáng)、專業(yè)技術(shù)水平較高以及鑒定實(shí)驗(yàn)室條件或者鑒定環(huán)境上較優(yōu)的10家國(guó)家級(jí)司法鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)非法行醫(yī)致死案的重新鑒定應(yīng)委托國(guó)家級(jí)司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，同時(shí)法官應(yīng)加強(qiáng)對(duì)相關(guān)醫(yī)學(xué)知識(shí)的查閱、學(xué)習(xí)并向相關(guān)專家請(qǐng)教，增強(qiáng)自身的質(zhì)證、認(rèn)證能力，減少對(duì)鑒定意見的誤讀誤判。

　　(二)非法行醫(yī)致死因果關(guān)系的認(rèn)定

　　查清非法行醫(yī)致死案件事實(shí)后，如何進(jìn)行因果關(guān)系認(rèn)定，仍存在諸多爭(zhēng)論。目前，我國(guó)刑事審判實(shí)踐中因果關(guān)系確定的最根本依據(jù)是“條件說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為與結(jié)果之間存在沒有前行為就沒有后結(jié)果的條件關(guān)系時(shí)，前者是后者發(fā)生的原因;在數(shù)個(gè)行為導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果的情況下，如果除去一個(gè)行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的原因。“如果結(jié)果不消失，這個(gè)行為就不能從思想上趕走，那么，這個(gè)結(jié)果就由這個(gè)行為引起。”判斷標(biāo)準(zhǔn)一般為：若無此行為，則無此結(jié)果。

　　“條件說”擴(kuò)大了被告人負(fù)刑事責(zé)任的范圍，將本屬于他人負(fù)責(zé)或不屬被告人負(fù)責(zé)任的結(jié)果歸于被告人承擔(dān)，不符合現(xiàn)代刑法“個(gè)人責(zé)任原則”的要求。“條件理論在結(jié)果加重犯情況下可導(dǎo)致不公平，因?yàn)槲⑿〉姆蠘?gòu)成要件的行為都常常招致嚴(yán)重的結(jié)果。”為克服“條件說”無限制擴(kuò)大刑法因果關(guān)系范圍的不足，“相當(dāng)理論”應(yīng)運(yùn)而生。“該理論要求，行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)由其所引起的結(jié)果的發(fā)生在一定程度上必須是可能的，以便能將該行為視為結(jié)果發(fā)生的原因。

　　條件和結(jié)果必須適當(dāng)(相當(dāng))，而只有那些能夠典型地導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的條件才能被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹?rdquo;“相當(dāng)理論”對(duì)“條件說”中無限擴(kuò)張的因果關(guān)系作出了合理限制，“相當(dāng)性”以行為當(dāng)時(shí)一般人能夠認(rèn)識(shí)或預(yù)見的一般情況及行為人特別認(rèn)識(shí)或預(yù)見的特別情況為基礎(chǔ)，按照社會(huì)生活上的經(jīng)驗(yàn)，判斷由該行為能否產(chǎn)生該結(jié)果。

　　雖然，這種觀點(diǎn)已為我國(guó)大多數(shù)學(xué)者和法官所接受，但“相當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，應(yīng)用時(shí)比較困難。德國(guó)刑法學(xué)者克勞斯?羅克辛(Claus Roxin)創(chuàng)立的客觀歸責(zé)理論發(fā)展出系統(tǒng)的結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，為許多學(xué)者所推崇?？陀^歸責(zé)論主張，當(dāng)行為制造并實(shí)現(xiàn)了法所禁止的危險(xiǎn)且該結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的，就可將結(jié)果歸責(zé)于行為人。“在結(jié)果加重犯的情況下，如果基本犯罪中的特殊危險(xiǎn)在結(jié)果中反映出來，而結(jié)果加重犯的結(jié)果與基本犯罪又具有聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有客觀歸責(zé)。”筆者認(rèn)為對(duì)非法行醫(yī)致死案件，任何一種理論都難以全面解決其因果關(guān)系的認(rèn)定問題。作為一名司法者，應(yīng)在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，以“條件說”為基礎(chǔ)，吸收“相當(dāng)理論”、“客觀歸責(zé)理論”合理內(nèi)核，以罪刑相適應(yīng)原則為根本，以公平正義為導(dǎo)向，合理進(jìn)行因果關(guān)系的認(rèn)定。

　　(三)非法行醫(yī)致死主觀方面的認(rèn)定

　　非法行醫(yī)主觀方面為故意，刑法界多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)。但對(duì)于非法行醫(yī)的死亡結(jié)果，黎宏認(rèn)為：“行為人是出于過失。事實(shí)上，行為人并不希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。”楊清、于定明認(rèn)為：“可能是過失，也可能是間接故意。”德國(guó)學(xué)者湯姆森(Thomsen)將結(jié)果加重犯分為三種，即“偶然的結(jié)果加重犯”、“由于過失的結(jié)果加重犯”及“有故意的結(jié)果加重犯”。筆者支持湯姆森的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)于非法行醫(yī)的死亡結(jié)果，非法行醫(yī)人一般情況下為過失，即其應(yīng)當(dāng)預(yù)見非法行醫(yī)行為有可能造成就診人死亡的嚴(yán)重后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免;特殊情況下既無故意，又無過失，死亡結(jié)果純屬意外;極個(gè)別情況下為間接故意，即其已經(jīng)預(yù)見到死亡后果而放任死亡后果的發(fā)生。

　　司法實(shí)踐中對(duì)非法行醫(yī)人過失的判斷集中于是否違背醫(yī)療注意義務(wù)。而醫(yī)療注意義務(wù)是醫(yī)方技術(shù)性注意義務(wù)、倫理性注意義務(wù)和組織性注意義務(wù)組成的諸多注意義務(wù)集群。筆者主張以醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)為基礎(chǔ)，同時(shí)應(yīng)結(jié)合地區(qū)醫(yī)療水準(zhǔn)、醫(yī)師差別、醫(yī)療環(huán)境、醫(yī)療上的緊急因素、醫(yī)療損害的限度、患方因素等綜合衡量非法行醫(yī)人是否具有過失。特殊情況下非法行醫(yī)人過失造成就醫(yī)人死亡的，可以考慮適用“被允許的危險(xiǎn)理論”作為阻卻犯罪的事由。“被允許的危險(xiǎn)理論”主張為達(dá)成某種有益于社會(huì)之行為，允許存在一定的侵害法益的危險(xiǎn)行為，這種危險(xiǎn)如在社會(huì)一般生活上認(rèn)為相當(dāng)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)為是被允許的合法行為。如在農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)發(fā)生了緊急的醫(yī)療情況又來不急送醫(yī)院，這時(shí)為了救人，懂醫(yī)術(shù)的人非法行醫(yī)即使過失造成就診人的死亡，也屬被允許的危險(xiǎn)，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　對(duì)于死亡結(jié)果，非法行醫(yī)人既無故意，又無過失，不存在主觀過錯(cuò)的，屬“偶然的結(jié)果加重犯”，一般不宜認(rèn)定為犯罪。此處故意或過失應(yīng)指非法行醫(yī)人的特定診療行為，非法行醫(yī)人設(shè)備條件差，就診者因到非法行醫(yī)人處就診拖延了救治時(shí)間等非診療行為，不宜認(rèn)定為過失。對(duì)于非法行醫(yī)的慣犯，如之前因非法行醫(yī)致死受過刑事處罰，又以同樣或類似的方法非法行醫(yī)造成就診人死亡的，可以推定對(duì)非法行醫(yī)死亡后果為間接故意，從重量刑。典型案件為胡萬(wàn)林非法行醫(yī)案。

　　2000年9月30日，河南省商丘市中級(jí)人民法院以未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，為人治病，在診斷中造成多人死亡，一審以非法行醫(yī)罪判處胡萬(wàn)林有期徒刑15年。2013年10月，胡萬(wàn)林刑滿出獄后，涉嫌再次非法行醫(yī)并致使22歲大學(xué)生云旭陽(yáng)飲用其開出的芒硝類“藥物”之后死亡。胡萬(wàn)林非法行醫(yī)已致多人死亡，其明知開出的未經(jīng)科學(xué)認(rèn)定的“藥方”會(huì)誘發(fā)就診人的疾病，導(dǎo)致就診人的死亡，可其對(duì)自己的“藥方”癡迷，對(duì)非法行醫(yī)“走火入魔”，放任就診人死亡的發(fā)生，其對(duì)死亡后果是明顯的間接故意。

　　三、非法行醫(yī)致死量刑的隱性斷層及填補(bǔ)

　　通過對(duì)非法行醫(yī)致死客觀方面、主觀方面的分析，可以得出以下結(jié)論：非法行醫(yī)人存在主觀過錯(cuò)并和就診人死亡存在法律上因果關(guān)系的，可以判處十年以上有期徒刑，并處罰金;非法行醫(yī)人存在主觀過錯(cuò)但和就診人死亡不存在法律上的因果關(guān)系，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。但對(duì)一些非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重并對(duì)就診人死亡負(fù)次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人，又該如何量刑呢?司法實(shí)踐中多各取所需，“兩頭”量刑，導(dǎo)致量刑的畸輕畸重，造成同案不同判，嚴(yán)重?fù)p害了我國(guó)刑法的公信力。刑法框架內(nèi)的解決辦法是從十年以上有期徒刑的量刑區(qū)間層報(bào)往下減。

　　依據(jù)我國(guó)刑法第六十三條第二款“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”之規(guī)定，可以層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)減輕處罰。但是“層報(bào)”程序復(fù)雜，耗時(shí)日久。另外，各級(jí)法院對(duì)非法行醫(yī)致死的認(rèn)定意見不統(tǒng)一，“層報(bào)”可能中途就“夭折”了。“非法行醫(yī)致人死亡的，應(yīng)歸入普通過失致人死亡，并且應(yīng)與非法行醫(yī)罪數(shù)罪并罰。”這種做法一定程度克服了非法行醫(yī)致人死亡量刑的嚴(yán)苛，增加了量刑的靈活性，但對(duì)同一違法行為重復(fù)定罪量刑，顯然有悖于現(xiàn)代刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

　　罪名應(yīng)為公正的刑事責(zé)任讓路。在“層報(bào)”受阻的情況下，對(duì)非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重并對(duì)就診人死亡負(fù)次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人不妨以過失致人死亡罪定罪量刑，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。理由為：

　　第一，從法理上分析。非法行醫(yī)致人死亡與過失致人死亡實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了法條的競(jìng)合，法條競(jìng)合犯的處斷原則一般是特殊法優(yōu)先、狹義法優(yōu)先或全部法優(yōu)先。但“當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，在同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應(yīng)的原則的情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。”將非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重并對(duì)就診人死亡負(fù)次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人刑期擬定在三年以下有期徒刑，顯然違反罪刑相適應(yīng)的原則，且低于過失致人死亡罪的法定刑。按照上述特殊情況下重法條優(yōu)于輕法條的原則，應(yīng)以過失致人死亡罪量刑。

　　第二，基于立法演進(jìn)的角度考察。在1997年刑法修訂前，我國(guó)并未規(guī)定非法行醫(yī)罪，非法行醫(yī)僅視死亡結(jié)果是否發(fā)生而分別以過失致人死亡罪或者行政處罰來處理。1996年10月10日的刑法修訂草案(征求意見稿)第三百零一條規(guī)定：“未取得醫(yī)生資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以單處或并處罰金;造成病人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害病人身體健康的，依照傷害罪的規(guī)定處罰。”雖然立法者最終沒有采納該條后半段的規(guī)定，但是，可以看出“依照傷害罪規(guī)定處罰”的立法意圖在于確保罪刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)量刑均衡。事實(shí)上，現(xiàn)行刑法把非法行醫(yī)罪分為三個(gè)量刑幅度，正是體現(xiàn)了該意圖。

　　第三，從比較法的視角看。德國(guó)、意大利、瑞士等大陸法系國(guó)家的刑法中對(duì)非法行醫(yī)致死以過失殺人罪或過失傷害罪論處，并且域外各國(guó)的刑法典多將業(yè)務(wù)過失犯罪的法定刑設(shè)置得高于日常生活中的一般過失犯罪，這是由業(yè)務(wù)者比普通人具有更高的注意義務(wù)決定的，其違法性和責(zé)任的程度更重。所以，非法行醫(yī)致死的法定刑理應(yīng)高于一般的過失致死法定刑，以過失致人死亡罪從重在三至七年彈性區(qū)間量刑顯然比在三年以下有期徒刑量刑更為適宜，也更合法理。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　非法行醫(yī)致人死亡量刑問題的癥結(jié)在于司法機(jī)關(guān)是機(jī)械執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的法律條文，不管其是否合理，追求形式正義，還是在主流法理的支持下，根據(jù)具體案情，變通解釋法律規(guī)定，以求實(shí)質(zhì)正義。筆者認(rèn)為刑法條文蘊(yùn)含著實(shí)質(zhì)正義的要求，如果刻板地拘泥于罪刑法定，不對(duì)刑法作實(shí)質(zhì)解釋，無異于作繭自縛。實(shí)質(zhì)正義是評(píng)判正義的更高標(biāo)準(zhǔn)，只有實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，才算真正實(shí)現(xiàn)了正義。“一個(gè)法官絕不可以改變法律織物的材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平。”大陸法系的屬性決定了我國(guó)現(xiàn)有的司法體制并不鼓勵(lì)那些大談法理，超越法律條文的原創(chuàng)性的判決。要以一種追求系統(tǒng)性好結(jié)果的實(shí)用主義態(tài)度，借助整體的刑法體系和法律賦予的自由裁量權(quán)“熨平皺折”、填補(bǔ)法律斷層，有效地處理非法行醫(yī)致死案件的量刑問題。與此同時(shí)，應(yīng)高度警惕某些司法人員以“正義和社會(huì)效果”之名行枉法裁判之實(shí)。

　　最高人民法院關(guān)于非法行醫(yī)的司法解釋

　　最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

　　(2008年4月28日最高人民法院審判委員會(huì)第1446次會(huì)議通過)

　　法釋〔2008〕5號(hào)

　　為保障公民身體健康和生命安全，依法懲處非法行醫(yī)犯罪，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)對(duì)審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：

　　(一)未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的;

　　(二)個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的;

　　(三)被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的;

　　(四)未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的;

　　(五)家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

　　第二條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的;

　　(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的;

　　(三)使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的;

　　(四)非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的;

　　(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　第三條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”：

　　(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的;

　　(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。

　　第四條 實(shí)施非法行醫(yī)犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　第五條 本解釋所稱“輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙”、“中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》認(rèn)定。

　　非法行醫(yī)致人死亡需要承擔(dān)的法律責(zé)任

　　《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第14條規(guī)定：“醫(yī)師經(jīng)注冊(cè)后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)按照注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。”

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第336條規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。”

　　《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第61條規(guī)定：“非法行醫(yī)，造成患者人身?yè)p害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任;有關(guān)賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。”

　　非法行醫(yī)既可以發(fā)生在無業(yè)人員、個(gè)體診所中，也可以發(fā)生在國(guó)有醫(yī)院及其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)中。其典型特征是從事醫(yī)療活動(dòng)的人員無醫(yī)師資格證書以及無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，或者已取得醫(yī)師資格證書及醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人員，未按照注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。非法行醫(yī)造成損害的，不屬于醫(yī)療事故，受害人可直接向人民法院提起訴訟，按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任人或者責(zé)任單位的民事賠償責(zé)任。

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