四、作為義務(wù)來(lái)源探析
　 （一）現(xiàn)有的研究概述
　 肇事者的義務(wù)來(lái)源，在我國(guó)有法律規(guī)范說(shuō)和先前行為說(shuō)兩種觀點(diǎn)。前者以《道路交通安全法》第70條進(jìn)行主張；后者則認(rèn)為，肇事者制造了交通事故，造成人身、財(cái)產(chǎn)損害和損害進(jìn)一步擴(kuò)大的危險(xiǎn)，開(kāi)啟了因果流程，故有必要將其切斷，消除這種危險(xiǎn)。這兩種觀點(diǎn)并不是從實(shí)質(zhì)上去尋找肇事者義務(wù)的根據(jù)，充其量只是對(duì)傳統(tǒng)的形式作為義務(wù)理論的運(yùn)用。這是因?yàn)?，二說(shuō)從各自的立場(chǎng)出發(fā)，遵循各自的理論邏輯去說(shuō)理時(shí)，都能自圓其說(shuō)，闡明肇事者承擔(dān)作為義務(wù)的原因，也因此很多人都認(rèn)為兩個(gè)義務(wù)來(lái)源是并存的。
　 從學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀來(lái)看，形式作為義務(wù)理論早已沒(méi)有市場(chǎng)，而關(guān)于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論研究則非常熱鬧，各種學(xué)說(shuō)并存，尚無(wú)統(tǒng)一定論。例如，采取實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論在德國(guó)早已獲得一致認(rèn)同，其關(guān)于不作為犯義務(wù)來(lái)源的專著中，看不到形式法義務(wù)的分類，[19]至于“法律規(guī)范”這一類，其中的內(nèi)容已經(jīng)通過(guò)實(shí)質(zhì)分析，分別歸人保護(hù)法益和控制危險(xiǎn)源、先前行為等類別。[20]德國(guó)的學(xué)者們?cè)缇桶l(fā)現(xiàn)，形式的作為義務(wù)來(lái)源，并不能從實(shí)質(zhì)上說(shuō)明保證人地位，無(wú)法劃定不作為犯的范圍。
　 我國(guó)關(guān)于實(shí)質(zhì)法義務(wù)來(lái)源的研究還沒(méi)有真正展開(kāi)，在討論不作為犯時(shí)，仍然在使用形式義務(wù)分類。由于國(guó)外關(guān)于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的研究也是眾說(shuō)紛紜，沒(méi)有形成主流觀點(diǎn)。但是，實(shí)質(zhì)作為義務(wù)研究對(duì)各種形式作為義務(wù)的批判早已成熟。借助實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論的既有成果分析肇事者的義務(wù)來(lái)源，才能抓住問(wèn)題的本質(zhì)，并對(duì)本罪所涉及的具體刑法問(wèn)題的解釋產(chǎn)生重大影響。
　 （二）法律規(guī)范并非“逃逸”的義務(wù)來(lái)源
　 持“法律規(guī)范說(shuō)”的人認(rèn)為，《道路交通安全法》第70條正是《刑法》第133條處罰“交通肇事后逃逸”的根據(jù)。這樣一來(lái)，“逃逸”的規(guī)范目的就不局限于救助傷者，在沒(méi)有傷者的情況下（如被害人當(dāng)場(chǎng)死亡），肇事者只要成立了交通肇事罪而違反第70條規(guī)定的義務(wù)的，也應(yīng)處以3-7年的有期徒刑。在司法實(shí)踐中，對(duì)事故當(dāng)場(chǎng)發(fā)生死亡結(jié)果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事（逃逸）罪處理，[21]但筆者認(rèn)為這種做法欠妥。
　 1．缺乏規(guī)范目的關(guān)聯(lián)性。在刑法之外的法律規(guī)范中尋找提供刑事處罰基礎(chǔ)的義務(wù)來(lái)源，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的從此法律向彼法律“移植”的過(guò)程。只有尋找該刑法外規(guī)范背后的目的，再看是否有與該規(guī)范目的相一致的刑法規(guī)定，才能考慮將其作為義務(wù)來(lái)源。這是一個(gè)將形式法義務(wù)實(shí)質(zhì)化的過(guò)程。例如，民法中規(guī)定夫妻之間有互相扶助的義務(wù)，但這一民事規(guī)范背后的目的是保護(hù)對(duì)方的生命和身體法益，并不包括財(cái)產(chǎn)利益，因此，丈夫不是妻子財(cái)產(chǎn)法益的保證人。反過(guò)來(lái)說(shuō)，假設(shè)刑法中并不存在損害生命、身體法益的犯罪，只有財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)，夫妻之間互相扶助這一民法義務(wù)就不能“移植”到刑法中來(lái)。再如，發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人有報(bào)警的義務(wù)，這一規(guī)定以要求人們履行某義務(wù)的形式存在，但它幾乎是一個(gè)宣示性、口號(hào)性的規(guī)定，不附加任何法律后果；即使發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人不報(bào)警，也不會(huì)被處罰，更不可能成立不作為的放火罪。顯然，法律作此規(guī)定是為了對(duì)報(bào)警的行為加以認(rèn)可和鼓勵(lì)，起社會(huì)引導(dǎo)的作用，而不是為了放火罪所要保護(hù)的法益而存在。
　 事實(shí)上，許多其它部門(mén)法律與刑法之間都缺乏這種規(guī)范目的的關(guān)聯(lián)性，原因在于前者的出發(fā)點(diǎn)是為了服務(wù)于特殊領(lǐng)域的目的，而不是以法益保護(hù)為終極目標(biāo)。例如從《道路交通安全法》所規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容來(lái)看，明顯以“維護(hù)秩序、平定糾紛”為核心來(lái)建構(gòu)，這與刑法以法益侵害為核心建構(gòu)犯罪并不一定能很好的銜接；即使能夠銜接，這些規(guī)定也常常表現(xiàn)為一種風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)，作為對(duì)法益保護(hù)的警示：交通事故發(fā)生后，事故當(dāng)事人如果不履行這些義務(wù)，就可能造成（也可能不會(huì)造成）危害社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，但這并不一定達(dá)到《刑法》第133條要規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)的層級(jí)，因?yàn)樵谛谭ㄖ斜仨毶髦乜紤]比例原則，即是否有必要用刑罰對(duì)所有因違反行政義務(wù)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處理?！兜缆方煌ò踩ā返?0條正是從解決交通糾紛的目的出發(fā)的，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在“報(bào)告義務(wù)”上。作為迅速恢復(fù)社會(huì)秩序的需要，發(fā)生交通事故后報(bào)告公安機(jī)關(guān)或者執(zhí)勤交通警察固屬必要，但如果將其視為禁止逃逸而必須履行的義務(wù)，那么會(huì)產(chǎn)生如下問(wèn)題：犯肇事罪的人救助了傷者，但沒(méi)有報(bào)告的，是否構(gòu)成犯罪？或者是否行為人必須履行救助、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、報(bào)告三項(xiàng)義務(wù)，才滿足“不逃逸”的條件？可見(jiàn)，若認(rèn)為《道路交通安全法》第70條是《刑法》第133條的作為義務(wù)來(lái)源，那么義務(wù)的范圍會(huì)過(guò)寬，適用刑法時(shí)會(huì)造成處罰不合理的現(xiàn)象。
　 2．缺乏特殊的身份不法。(1)決定身份不法的是責(zé)任分配。某一其它部門(mén)法為刑法規(guī)范提供處罰根據(jù)，除了在規(guī)范目的上應(yīng)一致之外，如果刑法規(guī)范還具備特殊的身份不法，則這一特點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在相應(yīng)的刑法外規(guī)范中。具體而言，當(dāng)這些法律確立義務(wù)主體范圍是建立在責(zé)任分配的基礎(chǔ)上時(shí)，才能為刑法規(guī)范提供這種特殊的身份不法。反之，如果刑法外規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)主體與責(zé)任分配并無(wú)關(guān)聯(lián)，則不能為刑法提供身份不法。在解釋學(xué)上，這一思想常?？杀坏雇?，用于判斷某個(gè)犯罪是否為身份犯，即若刑法條文中的義務(wù)所依據(jù)的其它法律條文能夠提供特殊不法，則該刑法條文就是身份犯，反之則不是。例如，德國(guó)刑法第142條不允許離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)罪中也對(duì)主體進(jìn)行了限制，即必須是交通事故參與人，但學(xué)者們認(rèn)為，這種限制本身并不能使該罪成為身份犯罪。理由是：本罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，保護(hù)個(gè)人的民事?lián)p害賠償訴求，與此法益相連的非刑法規(guī)范為德國(guó)民法第823條（由侵權(quán)行為所產(chǎn)生的互相起訴的可能性）和德國(guó)道路交通法第7條（相關(guān)的絕對(duì)賠償責(zé)任），[22]但是這兩條規(guī)范在規(guī)定主體時(shí)并不是建立在責(zé)任法意義上的，保證起訴可能和所謂的“絕對(duì)賠償責(zé)任”都是針對(duì)侵權(quán)事件或者交通事件中的所有人，而非侵權(quán)人或者事故責(zé)任人，故由其提供處罰依據(jù)的德國(guó)刑法第142條也就欠缺特殊的身份不法。(2)《道路交通安全法》第70條無(wú)法為交通肇事“逃逸”的主體提供身份不法?！缎谭ā返?33條對(duì)“逃逸”的處罰只指向?qū)嵤┝私煌ㄕ厥伦锏娜耍写松矸莸娜颂右莶趴赡芗又胤ǘㄐ?。換句話說(shuō)，作為義務(wù)是與該身份相關(guān)聯(lián)的。然而《道路交通安全法》第70條規(guī)定的主體是“車輛駕駛?cè)?rdquo;，車輛駕駛?cè)丝梢允浅闪⒔煌ㄕ厥伦锏娜?，可以是違法駕駛者，也可以是合法駕駛者，第70條對(duì)于這些人卻是“一視同仁”，都要履行其所規(guī)定的義務(wù)，因?yàn)樗猩婕罢叨悸男羞@些義務(wù)，才能夠更有效率和更準(zhǔn)確地分清責(zé)任?？梢?jiàn)，這一條規(guī)定沒(méi)有任何責(zé)任分配、追究的意思，而是為了盡快將交通事故處理完。該規(guī)定符合行政目的，卻并不能夠提供《刑法》第133條“逃逸”所要求的身份不法。
　 《道路交通安全法》對(duì)交通參與人廣泛克以義務(wù)，是出自行政便宜的考量，這種做法在行政法上行得通，但是在刑法中，由于克以義務(wù)是同刑罰相連的，因此不能不慎重。刑法之所以不處罰其他的交通事故參與人，而僅處罰肇事犯罪者“逃逸”，是因?yàn)檫@里的刑法規(guī)定是建立在責(zé)任界定的關(guān)系上，通過(guò)比較肇事犯罪人和其他人之間的責(zé)任關(guān)系，確定由肇事犯罪者承擔(dān)不履行義務(wù)的法律后果。其他人的不救助行為也會(huì)使法益受損，但是刑法不處罰這些人的“不救助”，僅處罰肇事犯罪者的“不救助”。
　 總之，在所有能夠保護(hù)法益、阻止犯罪發(fā)生的人中，刑法指定由其中一類人來(lái)承擔(dān)義務(wù)，體現(xiàn)的是一種責(zé)任界定和分配的思想，表明刑法對(duì)這類人有特殊的要求以及隨之而來(lái)的特別的處罰。闡明該分配的正當(dāng)性的過(guò)程，就是尋找這種責(zé)任分配的依據(jù)。如果我們認(rèn)為某一刑法外規(guī)范提供了這種依據(jù)，則其必須也體現(xiàn)了這樣的責(zé)任分配的意義。檢驗(yàn)的方法是，首先通過(guò)該刑法外規(guī)范的內(nèi)容確定其規(guī)范目的，據(jù)此再判斷該規(guī)范將義務(wù)在主體間進(jìn)行分配時(shí)，是否以責(zé)任分配為前提。
　 （三）先前行為作為本罪的義務(wù)來(lái)源
　 1．先前行為理論現(xiàn)狀。從形式法義務(wù)來(lái)說(shuō)，先前行為作為義務(wù)來(lái)源毫無(wú)爭(zhēng)議，只是在保證人地位理論的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)中，先前行為的特殊性逐漸體現(xiàn)?，F(xiàn)在針對(duì)先前行為的爭(zhēng)論包括：(1)是不是作為義務(wù)來(lái)源。雖然主流觀點(diǎn)仍然贊同，但也有一些有力的否定觀點(diǎn)，例如德國(guó)的Schtinemann教授、日本的西田典之教授、山口厚教授；(2）如贊成先前行為是作為義務(wù)來(lái)源之一，那么按照機(jī)能的二分說(shuō)的話，將先前行為劃入哪一個(gè)類別？Armin Kaufmann按機(jī)能二分說(shuō)將先前行為放在監(jiān)督危險(xiǎn)源一類之后，學(xué)者們一直在監(jiān)督危險(xiǎn)源的范圍內(nèi)研究先前行為，目前主流的觀點(diǎn)可能還是如此[23]。但是，同樣有把先前行為劃入了保護(hù)法益類型的，例如Lund;[24](3）如何說(shuō)明先前行為的實(shí)質(zhì)法理基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)者們有五花八門(mén)的理論。如Welp的依賴?yán)碚摚―ie Abhangigkeitsthese) , Rudolphi的中心人物理論（Zentralgestalt) ,Otto的法領(lǐng)域理論（Rechtsspharentheorie)，Brammsen的期待原則（Erwartungsprinzip)，等等[25]。
　 關(guān)于先前行為雖然有爭(zhēng)議，但德國(guó)司法和學(xué)術(shù)界大體都贊同這個(gè)概念：違反義務(wù)的前行為建構(gòu)了法益侵害的危險(xiǎn)時(shí)，行為人作為德國(guó)刑法第13條中的保證人對(duì)“不發(fā)生法益侵害”承擔(dān)義務(wù)。[26]并且基本在如下意義上理解這個(gè)概念：先前行為人基于其行為制造了一個(gè)開(kāi)啟損害結(jié)果的危險(xiǎn)，因此，有義務(wù)避免該結(jié)果發(fā)生。[27]在我國(guó)，并沒(méi)有展開(kāi)對(duì)先前行為該歸入哪一類以及先前行為的理論基礎(chǔ)是什么這樣的研究，我國(guó)還停留在運(yùn)用先前行為說(shuō)明個(gè)案中行為人的保證人地位這一階段。本文則希望將先前行為與刑法個(gè)罪結(jié)合起來(lái)，個(gè)罪中對(duì)先前行為理論的運(yùn)用，可能影響具體犯罪的法益確定，亦能夠發(fā)展先前行為理論。
　 2．先前“肇事”行為為“逃逸”提供處罰根據(jù)。筆者認(rèn)為，我國(guó)的交通肇事罪中“逃逸”的義務(wù)來(lái)源是先前行為。由于交通肇事的過(guò)失行為使得被害人重傷，如果先前行為人不補(bǔ)救的話，法益受損程度會(huì)進(jìn)一步加深，此時(shí)必須介入義務(wù)行為阻斷該因果流程以保護(hù)法益。具體而言，交通肇事之后，客觀上存在一個(gè)刑法對(duì)肇事者所克以的救助義務(wù)，[28]在主觀上，介入了行為人新的主觀罪過(guò)。雖然從自然因果關(guān)系上看確實(shí)是一個(gè)因果流程，但是當(dāng)先前行為完成后，任由該因果流程繼續(xù)發(fā)展是被刑法禁止的。這種禁止不單單是對(duì)先前造成的法益侵害狀態(tài)的惡的評(píng)價(jià)，還包含法秩序?qū)π袨槿说钠诖盒袨槿瞬粦?yīng)再“實(shí)施”新的犯罪。但是，行為人在認(rèn)識(shí)到犯罪行為造成的損害，并且認(rèn)識(shí)到法益需要保護(hù)，否則損害會(huì)進(jìn)一步加深時(shí)，采取了不保護(hù)的做法，這就體現(xiàn)了其對(duì)加重結(jié)果的主觀態(tài)度，這些主客觀因素，在其基本行為時(shí)并不存在，必須對(duì)之進(jìn)行新的評(píng)價(jià)。
　 3．先前行為包括犯罪行為。通過(guò)研究分則各罪，可以推動(dòng)刑法理論的發(fā)展。先前行為是否包含犯罪行為，在我國(guó)一直存在爭(zhēng)議。反對(duì)的觀點(diǎn)有：先前行為的危險(xiǎn)性在價(jià)值屬性上具有客觀的中立性，而犯罪是否定評(píng)價(jià)；將某一犯罪既遂所要求的結(jié)果作為另一不真正不作為犯的結(jié)果進(jìn)行二次評(píng)價(jià)，違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則；如果先前行為可以是犯罪行為，那么會(huì)對(duì)同一個(gè)因果流程進(jìn)行兩次評(píng)價(jià)，所有犯罪都會(huì)一罪變數(shù)罪；如果先前行為可以是犯罪行為，將會(huì)與刑法對(duì)結(jié)果加重犯和中止犯的規(guī)定相矛盾。[29]筆者則對(duì)先前行為包括犯罪行為持贊同意見(jiàn)。不過(guò)，前述質(zhì)疑督促我們，要確立犯罪行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的觀點(diǎn)，仍需考慮諸多因素，同時(shí)不可避免的要進(jìn)行一些必要的限定以及靈活運(yùn)用罪數(shù)理論。[30]但是單就命題的對(duì)錯(cuò)而言，正確的邏輯是：只要舉出一例由犯罪行為產(chǎn)生先前行為的事例，就能夠推翻“先前行為不包括犯罪行為”的結(jié)論。
　 筆者認(rèn)為，刑法通過(guò)交通肇事的規(guī)定明確肯定了犯罪行為可以成為先前行為。關(guān)于這一點(diǎn)，前文已有論證?？赡苊媾R的質(zhì)疑是，作為義務(wù)通常是在構(gòu)成犯罪這一意義上來(lái)談的，但是“逃逸”是基本犯之外的加重情節(jié)；刑法規(guī)定情節(jié)加重，已經(jīng)表明刑法希望通過(guò)加重犯的模式來(lái)解決此問(wèn)題，而不是通過(guò)另外構(gòu)成一個(gè)不作為犯罪來(lái)解決問(wèn)題。筆者認(rèn)為，“逃逸”情節(jié)和一般的加重情節(jié)并不一樣，是犯罪之后的情節(jié)。除非犯罪后仍存在行為人有必要和有義務(wù)保護(hù)的法益，否則刑法對(duì)犯罪之后的情節(jié)進(jìn)行處罰是沒(méi)有道理的。在交通肇事罪中，法律鑒于交通肇事和逃逸常常“捆綁”發(fā)生，行為人不救助被害人的情況很多見(jiàn)；行為人如果救助被害人，被害人獲救的機(jī)會(huì)大增；“懲罰逃逸”的規(guī)定還能引導(dǎo)社會(huì)行為等等原因，特意將這兩種情形規(guī)定在一個(gè)條文中，作為“加重”的形式出現(xiàn)，這就類似在搶劫行為完成之后的殺人滅口，在刑法中雖然作為搶劫罪的加重情形來(lái)處罰，但明顯包括了兩個(gè)罪。
　 4．以先前行為說(shuō)明“逃逸”的規(guī)范目的。判斷某個(gè)行為是否是先前行為，不僅僅要從先前行為開(kāi)啟因果流程的角度去判斷，還必須考慮先前行為所含的危險(xiǎn)和最終的損害結(jié)果之間的關(guān)系，即先前行為中包含的危險(xiǎn)必須與最終損害結(jié)果之間有直接關(guān)聯(lián)性，該危險(xiǎn)在損害結(jié)果中實(shí)現(xiàn)。例如，被害人在追趕盜竊犯的過(guò)程中摔下樓梯，盜竊犯也沒(méi)有救助的義務(wù)，因?yàn)?ldquo;盜竊行為”并不包含一個(gè)身體傷害的危險(xiǎn)。
　 交通肇事行為在造成被害人重傷的當(dāng)時(shí)，已經(jīng)蘊(yùn)含了一個(gè)致被害人死亡的危險(xiǎn)，所以，對(duì)于被害人的生命法益而言，肇事者因肇事行為而處于保證人地位，這說(shuō)明“逃逸”的規(guī)范目的包括了救助義務(wù)。“逃逸”還可能產(chǎn)生其它后果，例如導(dǎo)致證據(jù)被破壞、交通事故責(zé)任不明、可能導(dǎo)致被害人的尸體被后來(lái)車輛破壞或?qū)е滤纻叩呢?cái)產(chǎn)利益被其他人侵害、可能導(dǎo)致被害人得不到經(jīng)濟(jì)賠償，等等。[31]若以刑法外規(guī)范中的義務(wù)作為義務(wù)來(lái)源，則這些都可能成為“逃逸”的保護(hù)范圍，前文就有學(xué)者將“賠償義務(wù)說(shuō)”視為“逃逸”的規(guī)范目的。但用先前行為理論則不可能認(rèn)可這些規(guī)范目的內(nèi)容，因?yàn)樵谙惹靶袨榈漠?dāng)時(shí)，還不存在交通責(zé)任不清、刑事民事訴訟不明這樣的危險(xiǎn)，也不存在被害人尸體被破壞、財(cái)產(chǎn)被侵害的危險(xiǎn)，因此，相關(guān)利益都不在《刑法》第133條的保護(hù)范圍內(nèi)。